裁判字號：臺灣高等法院94年重上字第172號民事判決
裁判日期：民國94年10月04日
裁判案由：撤銷抵押權登記
臺灣高等法院民事判決94年度重上字第172號上訴人美商貨櫃應用國際公司(ContainerApplications
International,Inc.)法定代理人HiroOgawa訴訟代理人 陳長 律師複代理人 簡靖芬 律師被上訴人建恒海運股份有限公司法定代理人 施文科 被上訴人富邦票券金融股份有限公司法定代理人 龔天行 訴訟代理人 賴盛星 律師複代理人 程才芳 律師上列當事人間請求撤銷抵押權事件，上訴人對於中華民國94年2月3日台灣台北地方法院93年度重訴字第514號第一審判決，提起上訴，本院於中華民國94年8月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：㈠被上訴人富邦票券金融股份有限公司（下稱富邦票券公司）
法定代理人 方志穆 變更為龔天行，有股份有限公司變更登記表影本，在卷可按（本院卷第51頁），其依法聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
㈡本件被上訴人建恒海運股份有限公司（下稱建恒公司）未於
言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
㈢按法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人
意思定其應適用之法律；當事人意思不明時，同國籍者依其本國法，國籍不同者依行為地法，行為地不同者以發要約通知地為行為地，涉外民事法律適用法第6條第1項、第2項前段定有明文。又，關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法。但中華民國法律不認為侵權行為者，不適用之。侵權行為之損害賠償及其他處分之請求，以中華民國法律認許者為限。涉外民事法律適用法第9條，亦有規定。本件上訴人為美商公司，被上訴人為我國公司，上訴人依據與被上訴人建恒公司租賃契約關係請求給付租金債權，進而以被上訴人間有詐害債權行為，請求撤銷富邦票券公司與建恒公司間之抵押權設定行為及請求富邦票券公司應將該抵押權登記予以塗銷，涉及外國人，為一涉外民事事件，而上訴人係依我國民法第244條規定，提起本件訴訟，依上開涉外民事法律適用法之規定，應適用我國民法。
二、上訴人於原審起訴主張：被上訴人建恒公司自民國88年起陸續向上訴人租用貨櫃數千只。詎自92年初起，被上訴人建恒公司積欠上訴人多期租金未付，向上訴人租用之多只貨櫃亦不知所終，上訴人雖屢向被上訴人建恒公司催索，卻未獲置理。迄92年3月31日止，累積未付之租金高達美金1,186,514.21元，被上訴人建恒公司當時已面臨諸多債權人追償。被上訴人建恒公司明知其名下僅有營業處所即如原判決附表所示之土地暨建物（下稱系爭不動產），扣除第一、二順位抵押權後可能仍有殘值外，已無其他財產可供清償，卻仍於92年4月15日，以系爭不動產設定本金最高限額新台幣（除記載美金外，下同）3600萬元之第三順位抵押權予被上訴人富邦票券公司，致包括上訴人與其他普通債權人皆追償無門，已侵害上訴人之權利。爰依民法第244條規定提起本件訴訟。求為判決：㈠被上訴人建恒公司、富邦票券公司間就系爭不動產於92年4月15日所為權利價值本金最高限額3600萬元之抵押權設定行為，應予撤銷。㈡被上訴人富邦票券公司應將系爭不動產於92年4月15日所為權利價值本金最高限額3600萬元，存續期間自92年4月14日至122年4月13日之抵押權設定登記，予以塗銷等語。
三、被上訴人富邦票券公司則以：被上訴人建恆公司為籌集營運資金，就其發行期間自92年4月2日至同年5月6日之面額30,000,000元之商業本票，於92年4月2日委託被上訴人為保證，擔保建恆公司於上開商業本票到期無法付款致被上訴人富邦票券公司必須支付票款之風險，並提供系爭不動產設定第三順位抵押權以為擔保。被上訴人富邦票券公司於92年4月2日，為被上訴人建恆公司保證發行及承銷金額合計共30,000,000元之商業本票，上開本票於同年4月3日由中國農民銀行所買受並辦妥交割手續。嗣於同年4月15日辦妥系爭抵押權登記完畢，惟因被上訴人建恆公司財務狀況發生變化，為恐其屆期無法按發行條件付款，影響被上訴人富邦票券公司信譽，故被上訴人富邦票券公司乃基於保證人之地位，於92年4月16日，向中國農民銀行代被上訴人建恆公司以29,974,270元贖回該商業本票。詎屆期提示，卻因被上訴人建恆公司存款不足及拒絕往來而遭退票。被上訴人建恆公司發行該商業本票須經被上訴人富邦票券公司之保證，始能向銀行取得該相當金額之款項，嗣後被上訴人富邦票券公司代為履行清償之責任，以解免被上訴人建恆公司對持票人之清償責任。故系爭抵押權之設定係有償行為，且未有害於上訴人之債權。又上訴人並未舉證證明被上訴人建恆公司於行為時明知有損害於債權人之權利，且被上訴人富邦票券公司於受益時亦知其情事，上訴人訴請撤銷系爭抵押權之設定行為，並塗銷系爭抵押權之設定登記，並無理由等語，資為抗辯。
四、原審為上訴人敗訴判決，上訴人提起上訴，求為將原判決廢棄，改判如其原審之聲明。其除引用原審之陳述外，補陳略以：
㈠被上訴人建恒公司於清算範圍內，即就本件撤銷抵押權登記
事件，視為尚未解散，其具有權利能力及當事人能力甚明。㈡系爭設定抵押權之行為縱屬有償行為，惟系爭設定抵押權之
行為已使被上訴人建恒公司之所有債權人之總擔保因此減少，則系爭設定抵押權之行為，有害及上訴人之債權。
㈢地政事務所為便民並提供快速服務，就抵押權設定登記及他
項權利內容變更登記等事項，均祇需不超過八小時，即一天內之作業時間，被上訴人富邦票券公司稱作業需時，顯與實情不符。
㈣系爭抵押權之設定即92年4月15日，與上開商業本票之發票
日即92年4月2日，及中國農民銀行買受並辦妥交割手續日期92年4月3日，並不具有時間上之緊密性，足證被上訴人富邦票券公司所稱以設定系爭抵押權為保證及承銷前開商業本票之條件等語，應非事實。
㈤至於被上訴人富邦票券公司亦知其情事，係指明知被上訴人
建恒公司之行為足生損害於債權之結果，並無需知悉係損害何特定債權，被上訴人富邦票券公司以系爭抵押權設定登記當時，無從明知有損害上訴人之債權等語，並不可採。實則，銀行業界均先透過財團法人金融聯合徵信中心對債務人為徵信調查，及會計師所作之公司財務報表了解債務人之清償能力，俾決定是否放款或為商業本票保證，或是否需要求債務人提供擔保品等，在需要提供擔保品之情形下，亦必待完成擔保品之提供，銀行才會核准，不可能發生本件抵押權設定登記在商業本票發行之後等語。
五、被上訴人建恒公司未於言詞辯論期日到場，亦未為任何聲明或陳述；被上訴人富邦票券公司則求為駁回上訴，其除引用原審之陳述外，補陳略以：
㈠伊於92年4月2日對被上訴人建恒公司所發行於92年5月6日到
期之商業本票為保證，因發票人對持票人所負之付款責任，於該商業本票到期時始發生，則擔任保證之被上訴人必於本票到期，而本票發票人即被上訴人建恒公司未能履行其付款責任時，始代負履行責任，亦必於被上訴人代被上訴人建恒公司履行其付款人責任後，始對被上訴人建恒公司取得代位權及求償權，非如上訴人所稱於被上訴人在該商業本票為保證時，即取得對發票人被上訴人建恒公司之求償權。系爭抵押權於92年4月15日登記完成，被上訴人基於保證人地位，代被上訴人建恒公司向農民銀行贖回系爭商業本票乃92年4月16日，而系爭本票到期日為92年5月6日，是本件設定最高限額抵押權之行為，確係被上訴人持有商業本票之前所為，並非如上訴人所稱是項登記乃取得債權後所為。
㈡辦理抵押權設定本有其作業時間，被上訴人於92年4月2日為
被上訴人建恒公司發行92年5月6日到期之商業本票，本件系爭抵押權設定登記時間為92年4月15日，顯未逾正常之作業程序。況因擔保物上已有債權人設定1億4000萬元、5000萬元之第一、二順位抵押權，被上訴人僅能設定為第三順位，故行使抵押權時，能否自擔保物賣得之價金受償，尚非無疑，依常理判斷，被上訴人自無可能明知被上訴人建恒公司之財務有困難下，仍為其所發行之商業本票擔任保證人，而自陷於求償無門之困境。
㈢再被上訴人建恒公司與被上訴人富邦票券公司簽訂「委託保
證商業本票契約書」之時間，雖為91年7月10日，惟該契約係由被上訴人在91年7月10日至92年7月10日間，在3000萬元之額度內，循環保證被上訴人建恒公司所發行之商業本票，故其間是否有設定擔保之必要，被上訴人自得斟酌決定。
㈣本件被上訴人富邦票券公司因就被上訴人建恒公司所發行之
3000萬元之商業本票，擔任保證人，使被上訴人建恒公司於發行該商業本票時取得相當於面額之對價，作為其營運資金，而被上訴人因而對本票持有人負擔本金為3000萬元之保證債務，經被上訴人建恒公司提供系爭不動產設定抵押權以為擔保，其對價即屬相當，嗣後並由被上訴人以保證人之身分提前收回該商業本票而代被上訴人建恒公司償付2997萬4270元，以節省利息之支出（到期兌償金額2998萬9380元），使被上訴人建恒公司於本票到期時，暫無須向持票人中國農民銀行償還本票票款，被上訴人建恒公司之總財產顯未因之減少，自難謂有損害於債權人之權利，被上訴人亦無受益可言，上訴人行使民法第244條第2項之撤銷權，要難謂為正當。
㈤上訴人謂被上訴人於設定爭抵押權之次日，即趕在前開商業
本票到期日前，向中國農民銀行贖回商業本票，可證被上訴人於92年4月15日設定系爭抵押權時，即已明知被上訴人建恒公司財務困難，為保障渠債權，始匆忙設定系爭抵押權云云，不足採信等語。
六、查上訴人主張與被上訴人建恒公司訂有租賃契約，由被上訴人建恒公司向上訴人租用貨櫃，被上訴人建恒公司自92年起積欠租金達美金1,186,514.21元，經上訴人向原法院聲請核發92年度促字第20825號支付命令確定，被上訴人建恒公司於92年4月15日，以其所有系爭不動產為被上訴人富邦票券公司設定36,000,000元之最高限額抵押權登記等事實，為兩造所不爭執（見原法院卷第163頁），並經上訴人提出租賃契約書、支付命令及確定證明書、土地登記謄本、建物登記謄本為證（見原法院卷第7至75頁），堪信為真實。至於上訴人主張系爭抵押權之設定為無償行為，且有害及上訴人之債權，縱認係有償行為，被上訴人建恆公司亦明知有損害於上訴人，被上訴人富邦票券公司亦知其情事，上訴人得依民法第244條規定，訴請撤銷系爭抵押權設定行為並塗銷該抵押權設定登記云云，則為被上訴人富邦票券公司所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭點即在於：㈠系爭抵押權設定行為係無償或有償行為？㈡如為有償行為是否有害及上訴人之債權？㈢被上訴人建恒公司是否明知有損害於上訴人？㈣被上訴人富邦票券公司是否知其情事？茲分述如下：
㈠按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法
院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。債權人依第1項或第2項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限。民法第244條第1、2、4項定有明文。
㈡經查，被上訴人富邦票券公司辯稱被上訴人建恆公司為籌集
營運資金，曾於91年7月10日簽訂委託保證商業本票契約書，由被上訴人富邦票券公司自91年7月10日起至92年7月10日止，在30,000,000元額度內，循環保證被上訴人建恆公司所發行之商業本票，被上訴人建恆公司嗣於92年4月2日出具商業本票簽證承銷委請書，委請被上訴人富邦票券公司開立金額30,000,000元、發行日期自92年4月2日至同年5月6日之商業本票。被上訴人富邦票券公司乃就所受託發行金額各為10,000,000元、發票日均為92年4月2日、到期日均為同年5月6日之三紙商業本票為保證，中國農民銀行於同年4月3日買受前揭商業本票並辦妥交割手續。嗣被上訴人富邦票券公司於同年4月16日，向中國農民銀行以29,974,270元買回前揭商業本票，嗣屆期提示遭退票等情，有其提出之商業本票簽證承銷委請書、委託保證商業本票契約書、商業本票及退票理由書、賣出成交單、買進成交單附卷可稽（見原法院卷第140至142頁、174至178頁），洵屬可信。又依上開委託保證商業本票契約書第7條約定，被上訴人建恆公司同意提供被上訴人富邦票券公司所指定之擔保品，並設定押權登記，則被上訴人富邦票券公司抗辯，被上訴人建恆公司因委託其簽證及承銷保證該三紙商業本票，而提供系爭不動產為被上訴人富邦票券公司設定系爭抵押權等語，應為可採，故系爭抵押權之設定為有償行為，堪予認定。
㈢第按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸
款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人固得依民法第244條第1項之規定以撤銷之（最高法院著有51年台上字第3528號判例參照）。上訴人雖主張被上訴人建恆公司係於92年4月2日出具商業本票簽證承銷委託書，並於同日簽發系爭商業本票，而系爭抵押權迄同年4月15日始設定，係先有債權之存在而於事後為之設定抵押權，故屬無償行為云云。惟按在本票上記載保證意旨，並簽名者，依票據法第124條準用同法第59條、第60條、第61條規定，視為為發票人保證，與發票人負同一責任。惟本票之保證，係屬附屬的票據行為，保證人應於清償債務後，始得行使執票人對承兌人、被保證人及其前手之追索權（票據法第64條參照），換言之，本件被上訴人富邦票券公司對被上訴人建恆公司系爭商業本票之債權並非於為保證時發生，而係於清償債務後始取得對被上訴人建恆公司所發行系爭商業本票之債權。此與最高法院前開51年台上字第3528號判例所示先有債權而於事後設定抵押權為無償行為之情形有間。本件被上訴人富邦票券公司係因擔任被上訴人建恆公司簽發系爭三紙本票之保證人而設定系爭抵押權，其系爭抵押權之設定登記時間雖為92年4月15日，然系爭本票之到期日為92年5月6日，富邦票券公司於92年4月16日向農民銀行買回系爭本票，亦在系爭抵押權設定之後，故本件與先有債權之存在而於事後為之設定抵押權之情形有別，揆諸前揭說明，自難認係無對價關係，上訴人前開主張，尚無可取。
㈣復按債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人
之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。但明知之事實對於債權人為有利，應由主張其事實存在之債權人負舉證責任，不能僅以推定之詞資為不利於債務人之判斷。查系爭抵押權設定行為係屬有償行為有如前述，上訴人主張得依民法第244條第2項規定，予以撤銷，自應就該行為有害及上訴人之債權，被上訴人建恒公司明知有損害於上訴人之權利，及被上訴人富邦票券公司知其情事等有利於己之事實負舉證之責。經查，上訴人雖以：被上訴人間委託保證商業本票契約書於91年7月10日即已訂立，被上訴人富邦票券公司迄92年4月15日始要求被上訴人建恆公司設定系爭抵押權，且於系爭商業本票簽發後十餘日，於92年4月16日因發現被上訴人建恆公司財務有困難而向中國農民銀行贖回系爭本票，足見系爭抵押權設定時被上訴人富邦票券公司即知被上訴人建恆公司無資力云云，惟上開主張俱屬推測之詞，並無證據以為佐證。且被上訴人富邦票券公司係於為被上訴人建恆公司所開立之商業本票為保證，並完成系爭抵押權之設定登記後，始向中國農民銀行贖回系爭本票，亦難認其於設定系爭抵押權時，即明知被上訴人建恆公司已無資力，系爭設定抵押權之行為足生損害於建恒公司之債權人。準此，上訴人既未能舉證證明系爭抵押權之設定行為符合民法第244條第2項規定之要件，其據以行使撤銷權即非有據。
㈤上訴人雖又主張被上訴人富邦票券公司為財團法人金融聯合
徵信中心之會員，銀行界均先透過財團法人金融聯合徵信中心對債務人為徵信調查，及會計師所作之公司財務報表了解債務人之清償能力，俾決定是否放款或為商業本票保證，或是否需要求債務人提供擔保品等，必待完成擔保品之提供，銀行才會核准，不可能發生本件抵押權設定登記在商業本票發行之後等語。惟按認定事實，應依憑證據。民法第244條第2項規定之撤銷權成立要件，不但須債務人於行為時明知有損害於債權人之權利，且須受益人於受益時亦知其情事，而此項撤銷權要件之存在，則應由債權人負舉證責任。又債務人處分其現有財產而得有相當對價者，非必生資力減少之結果，不得概謂為詐害行為。再清償現存債務，雖其積極財產不免減少，但同時又減少其消極財產，故亦無詐害行為之可言。本件被上訴人建恒公司提供系爭不動產、為被上訴人富邦票券公司設定系爭抵押權，同時取得發行系爭商業本票之面額利益，自難謂係詐害行為，上訴人上開主張無非推測之詞，自不足採。
七、綜上所述，上訴人主張，為不足採，被上訴人抗辯，尚屬可信。從而，上訴人主張本於民法第244條規定，請求被上訴人間就系爭不動產於92年4月15日所為系爭抵押權設定行為應予撤銷，被上訴人富邦票券公司應將系爭不動產於92年4月15日所為系爭抵押權設定登記予以塗銷，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及其攻擊防禦方法，經審酌核與判決結果不生影響，不再一一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國94年10月4日
民事第九庭審判長法官吳景源
法官鄭威莉法官連正義正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國94年10月5日
書記官張永中附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。