裁判字號：臺灣高等法院94年家上字第147號民事判決
裁判日期：民國94年10月04日
裁判案由：離婚等
臺灣高等法院民事判決94年度家上字第147號上訴人甲○○被上訴人乙○○訴訟代理人 蘇錦霞 律師上列當事人間離婚等事件，上訴人對於中華民國94年4月7日台灣士林地方法院93年度婚字第470號第一審判決，提起上訴，本院於中華民國94年9月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決主文第二項關於命上訴人給付超過新台幣叄拾萬元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用關於本訴部分由上訴人負擔五分之二，餘由被上訴人負擔。關於反訴部分，由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰准上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、被上訴人於原審起訴主張略以：㈠兩造於民國90年1月7日結婚，詎兩造婚後，上訴人之前妻即
訴外人 李鳳娥 ，竟以其與上訴人間之離婚無效為由，訴請確認渠等間之婚姻關係存在，並獲勝訴判決確定在案，造成上訴人同時分別與被上訴人、李鳳娥具有婚姻關係。
㈡被上訴人當初係信賴上訴人所述其已與李鳳娥離婚，及所提
出之離婚證書、戶籍謄本等文書，見其真誠始同意結婚。被上訴人事後得知上訴人於兩造結婚前即已接獲李鳳娥委託律師函：「前揭離婚與法不符，在判決未確定前，如遽與他人結婚，將涉法律責任（如重婚罪嫌）」等語，卻未積極處理前婚姻之問題，即與不知情之被上訴人結婚，致形成雙重婚姻之現狀，上訴人就雙重婚姻之造成顯然具有過失。
㈢上訴人於上述確定判決確認其與李鳳娥之婚姻關係存在後，
竟要求被上訴人同意將李鳳娥接回與之同住，令被上訴人難以接受。
㈣本院93年度家上更㈠字第4號確定判決理由，已認定上訴人
就雙重婚姻之造成為惡意且有過失，而被上訴人就此為善意無過失者，因兩造於司法院大法官會議釋字第552號解釋公布（91年12月13日）前結婚，兩造婚姻應仍屬有效，被上訴人既為重婚之他方，依上開大法官會議解釋意旨，自得依民法第1052條第2項訴請與上訴人離婚。
㈤上訴人就本離婚原因係有過失，且因而使被上訴人受有精神
上之痛苦，被上訴人自得請求上訴人賠償被上訴人精神上損害新台幣（下同）100萬元。並請求上訴人一次給付贍養費用，即預估95年6月28日為判決確定時，至被上訴人存活至台北市女性平均餘命時即100年5月5日止，每月以2萬2189元計算，請求一次給付129萬1239元。
㈥被上訴人係於91年11月8日入院急診治療，並無惡意遺棄之
行為，實因上訴人不願照顧被上訴人，且因其將接回李鳳娥，被上訴人始不得不離家。上訴人稱被上訴人意圖殺害上訴人，並無任何證據證明。且僅被請求離婚者有不治之惡疾，請求離婚者始得主張，況被上訴人實無任何不治之惡疾。上訴人亦無提出任何醫療資料，得以證明被上訴人有重大不治之精神疾病，其反訴亦無理由等語。
三、上訴人則以：㈠被上訴人於91年5月29日起即無故離開兩造台北市北投區住
所，迄今長達1年6個月未曾返回，且被上訴人於91年間接獲台北市北投區戶政事務所函，得知李鳳娥已辦理撤銷與上訴人之離婚登記，並依規定將李鳳娥登記為上訴人之重婚妻後，被上訴人及其子 何業臺 即不斷打電話恐嚇上訴人，被上訴人就兩造婚姻破綻之造成亦有過失，依法即不得請求損害賠償及贍養費等語，資為抗辯。
㈡被上訴人離家已達1年6個月，顯已構成惡意遺棄，且在繼續狀態中，上訴人即得依民法第1052條第1項第5款訴請離婚。
又上訴人年屆八旬，多年糖尿病纏身，導致不定時「便失禁」之惡疾，加之雙眼白內障視力模糊不良於行，上訴人具有不治之惡疾，亦得據以訴請離婚。另兩造於92年10月31日下午在原審開完庭後，被上訴人在法庭外偕其女性朋友對上訴人厲聲辱罵、拳指交加、極盡污辱之能事，足見被上訴人患有重大不治之精神病，且被上訴人與其子何業臺多次恫稱將殺害伊，致上訴人無法與其共同生活，上訴人自得以被上訴人有重大不治之精神病及意圖殺害他方為由訴請離婚等語，並提起反訴，請求准上訴人與被上訴人離婚。
四、原審判准被上訴人與上訴人離婚。並命上訴人應給付被上訴人148萬1262元。駁回被上訴人其餘之訴及上訴人之反訴。
上訴人提起上訴，求為將原判決不利上訴人部分廢棄，並將該廢棄部分，駁回被上訴人於原審之訴及假執行之聲請。反訴部分，請求准上訴人與被上訴人離婚。其除引用原審之陳述外，補陳略以：
㈠上訴人因與訴外人李鳳娥已協議並辦妥離婚登記，縱李鳳娥
曾發律師函警告，惟該函並未明確表明委任意旨，而上訴人始終善意信賴離婚登記，認雙方已無婚姻關係，造成重婚實非可歸責上訴人。
㈡兩造婚後生活費，皆由上訴人支付，被上訴人又無故離家，
未履行同居義務，上訴人既無過失，本毋庸負擔贍養費及損害賠償。
㈢不應依內政部92年平均家庭消費支出計算贍養費，而應依財政部所定扶養親屬扣除額7萬4000元為基準，較為合理。
㈣原審就被上訴人曾恐嚇上訴人等有利於上訴人之相關證據，
未依法調查，逕以上訴人無法證明為由，不予採納，顯有未洽。
㈤李鳳娥係於92年1月31日入住上訴人住所，被上訴人係於91
年11月8日即已離家，其間相差3月之久，被上訴人離家原因顯非因無法與李鳳娥共事一夫，其惡意遺棄之事實，足堪認定。
㈥被上訴人及其子何業臺多次電話恐嚇上訴人，使上訴人生活
在恐懼之中，兩造婚姻已生破綻，確有難以維持婚姻之重大事由，自得依民法第1052條第2項規定請求離婚等語。
五、被上訴人就其敗訴部分，未聲明不服，已確定；又被上訴人未於言詞辯論期日到場，據其於準備程序聲明及陳述：上訴駁回。其除引用原審之陳述外，補陳略以：上訴人於兩造結婚前，即收受李鳳娥所發律師函，顯知該項爭議仍存，其執意與被上訴人結婚，即難謂無過失。又被上訴人係於91年11月8日入醫院急診治療，出院後，實因上訴人不願照顧被上訴人，且欲將李鳳娥接回同住，被上訴人始不得不離家至女兒家居住等語。
六、被上訴人主張上訴人與訴外人李鳳娥於87年7月22日辦妥離婚登記，嗣上訴人於90年1月7日與被上訴人結婚，惟李鳳娥於兩造婚後，以其與上訴人間之離婚無效為由，訴請確認其與上訴人間之婚姻關係存在，經原法院以90年度婚字第24號判決其勝訴確定在案；復於90年6月間訴請確認兩造間之結婚無效，惟經本院以93年度家上更㈠字第4號判決駁回其訴確定，致上訴人同時有被上訴人及訴外人李鳳娥兩妻等事實，有本院民事判決可稽（原審卷第20頁以後），並為上訴人所不爭，堪信被上訴人主張為真實。
七、按「本院釋字第362號解釋謂：『前婚姻關係已因確定判決而消滅，第三人本於善意且無過失，信賴該判決而與前婚姻之一方相婚者，雖該判決嗣後又經變更，致後婚姻成為重婚，究與一般重婚之情形有異，依信賴保護原則，該後婚姻之效力，仍應予以維持。民法第988條第2款規定未兼顧類此之特殊情況，與憲法保障人民結婚自由權利之意旨未盡相符……』，其所稱類此之特殊情況，並包括協議離婚所導致之重婚在內。婚姻涉及身分關係之變更，攸關公共利益，後婚姻之當事人就前婚姻關係消滅之信賴應有較為嚴格之要求，僅重婚相對人之善意且無過失，尚不足以維持後婚姻之效力，須重婚之雙方當事人均為善意且無過失時，後婚姻之效力始能維持，就此本院釋字第362號解釋相關部分，應予補充。
如因而致前後婚姻關係同時存在時，為維護一夫一妻之婚姻制度，究應解消前婚姻或後婚姻、婚姻被解消之當事人及其子女應如何保護，屬立法政策考量之問題，應由立法機關衡酌信賴保護原則、身分關係之本質、夫妻共同生活之圓滿及子女利益之維護等因素，就民法第988條第2款等相關規定儘速檢討修正。在修正前，對於符合前開解釋意旨而締結之後婚姻效力仍予維持，民法第988條第2款之規定關此部分應停止適用。在本件解釋公布之日前，僅重婚相對人善意且無過失，而重婚人非同屬善意且無過失者，此種重婚在本件解釋後仍為有效。如因而致前後婚姻關係同時存在，則重婚之他方，自得依法向法院請求離婚」，司法院大法官會議第552號解釋著有明文。兩造於司法院大法官會議第552號解釋文公布（91年12月13日）前之90年1月7日至台灣台北地方法院公證處公證結婚，辦理公證時必須提出國民理離婚登記，故公證時上訴人所提出之國民身分證配偶欄為空白，且李鳳娥於90年1月10日始提起確認其與上訴人婚姻關係存在訴訟，兩造結婚時尚未提起，李鳳娥於告訴上訴人重婚案件檢察官偵訊時，亦自承：僅發律師函予上訴人，並未告知被上訴人等語；此外，復無任何證據，足資證明被上訴人明知或可得而知被上訴人之協議離婚存有潛在瑕疵而無效，足認被上訴人係善意信賴公權力行為所為之離婚登記，且無何過失而與上訴人結婚。而訴外人李鳳娥於89年12月26日委託律師發函予上訴人，上訴人於89年12月29日即已收受該紙律師函，知曉其與李鳳娥雖曾辦理離婚登記，但渠等離婚程序仍存爭議，倘無視該項爭議逕自與被上訴人結婚，將造成重婚之可能，仍執意與善意無過失之被上訴人結婚，其就雙重婚姻狀態之造成，即難諉為無過失。按我國婚姻制度既採一夫一妻制度，夫妻並互負同居義務，上訴人之上開過失行為造成雙重婚姻併存，顯與一夫一妻制相悖，可認兩造婚姻具有難以維持之重大事由，此項破綻之造成，顯係因可歸責於上訴人之事由所致，依上開大法官會議釋字第552號解釋意旨，被上訴人自得依民法第1052條第2項規定訴請離婚，從而，被上訴人訴請與上訴人離婚，洵屬有據。
八、次按，夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，雖非財產上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額，民法第1056條第
2項定有明文。本件兩造離婚之事由，乃可歸責於上訴人之事由所致，有如上述，上訴人雖辯稱被上訴人與其子何業臺多次打電話對伊恐嚇，被上訴人就婚姻破綻之造成亦有過失云云，固提出台灣台北地方法院檢察署93年度偵字第20359號起訴書影本為證，然依證人任李鳳娥（即李鳳娥）於94年
1月27日於原審證述內容，縱得以證明被上訴人之子何業臺曾對 李女 及上訴人恐嚇，卻無法證明被上訴人曾以電話恐嚇被上訴人之事實（原審卷第73至75頁），至何業臺之舉，究屬其個人行為，上訴人既無法證明係基於被上訴人之授意，況依上開起訴書所載，何業臺於00年0月00日出生，早已成年，自難謂被上訴人就其子何業臺之行為，應負任何過失責任，上訴人之抗辯，非有可取。從而，原法院本於職權查詢兩造之資力結果，被上訴人名下查無任何財產，上訴人在台灣銀行北投分行、台北銀行北投分行等處，分別有數筆存款，其92年存款利息收入近20萬元，另其名下尚有位於台北市萬華區之不動產，有卷附稅務電子資料查詢表可參（原審卷第48頁以下），審酌兩造之年齡、身分、資力、健康情形、被上訴人所受精神上之痛苦等一切情狀，認被上訴人有關精神上損害賠償之請求，於30萬元之範圍內，係屬正當，尚無不合。
九、按民法第1057條之規定，限於夫妻無過失之一方，因判決離婚而陷於生活困難者，始得適用（最高法院28年上字第487號判例參照）。所謂因判決離婚而陷於生活困難，以夫妻之一方因判決離婚不能維持生活而陷於生活困難，非以其有無謀生能力為衡量之唯一標準。故如因離婚而陷於生活困難，固得請求贍養費，惟倘其離婚後尚有親屬，而其親屬又有扶養義務，且有負擔扶養之資力，即不能謂因離婚而陷於生活困難。民法第1114條第1款規定，直系血親相互間之扶養義務者，凡不能維持生活而無謀生能力時，皆有受扶養之權利。本件被上訴人有子「 何業台 （臺）」（00年0月00日生），為被上訴人所自認（見原審卷第75頁），並有檢察官起訴書可稽（見原審卷第89頁），被上訴人又未舉證證明其無負擔扶養之資力，是上訴人抗辯被上訴人尚有子女扶養，並未因離婚而陷於生活困難等語，即非無據，揆諸上開說明，被上訴人請求上訴人給付贍養費，應無可取。原審准被上訴人請求至100年5月5日止，每月2萬2603元計算之贍養費，並依 霍夫曼 計算式扣除該段期間之中間利息結果，命上訴人應一次給付被上訴人之贍養費118萬1262元，即有未洽。
十、反訴部分：㈠上訴人主張被上訴人自91年5月29日起無故離家，惡意遺棄
伊在繼續狀態中；被上訴人及其子何業臺多次以將持殺傷劑殺害伊及其家人等語恐嚇，並於92年10月31日下午在原審家事法庭開庭後，偕其女性朋友對伊厲聲辱罵、拳指交加、極盡污辱之能事，足見被上訴人有殺害伊之意圖、並患有嚴重之精神病；伊年屆八旬，多年糖尿病疾纏身，導致不定時「便失禁」之惡疾，加之雙眼白內障視力模糊不良於行，患有不治之惡疾，依民法第1052條第1項第5、6、8款，反訴請求判決准與被上訴人離婚云云。被上訴人則以其於91年11月8日入院急診治療，並無惡意遺棄之行為，實因上訴人不願照顧被上訴人，且因其將接回李鳳娥，被上訴人始不得不離家。上訴人稱其意圖殺害上訴人，並無任何證據證明。且被上訴人並無不治之惡疾，上訴人亦不得以自己有不治之惡疾，請求離婚，況上訴人亦無提出任何醫療資料，得以證明被上訴人有重大不治之精神疾病，其反訴亦無理由等語。
㈡按夫妻之一方以惡意遺棄他方者，不僅須有違背同居義務之
客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事，始為相當。經查，被上訴人自91年11月8日起即於榮民總醫院住院，有卷附護理評估表可稽（參原審卷第79頁），其住院期間顯有無法同居之正當理由，再參以上訴人之原配偶任李鳳娥自91年底即返回與上訴人同住迄今乙節，為兩造所不爭，並據任李鳳娥證述明確，則被上訴人因無法忍受與任李鳳娥共事一夫，而未再返回與上訴人同住，即難認係有惡意遺棄上訴人之主觀情事，上訴人以被上訴人惡意遺棄在繼續狀態中為由訴請離婚，為無理由。
㈢次按民法第1052條第6款，所謂意圖殺害，必須有事實足以
證明被上訴人確有殺害之意圖，方能認為合於該要件。上訴人主張被上訴人及其子何業臺多次以將持殺傷劑殺害伊及其家人等語恐嚇，並於92年10月31日下午在原審家事法庭開庭後，偕其女性朋友對伊厲聲辱罵、拳指交加、極盡污辱之能事，足見被上訴人有殺害伊之意圖云云，但上訴人上開主張為被上訴人所否認，李鳳娥於原審亦證述曾有不明女子曾打電話向其恫稱：「要給你潑硫酸」、「你給我小心一點」，但伊無法確認該女子為何人（原審卷第73至75頁），李鳳娥又稱其曾陪同上訴人至原法院應訊，當日僅聞兩造在法庭外互罵，但未見被上訴人掌摑上訴人（原審卷第74頁），則上訴人主張被上訴人意圖殺害上訴人云云，並無證據證明為真實，即非可信。
㈣再按主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須
具備之特別要件，負舉證之責任。且夫妻之一方，有不治之惡疾者，依民法第1052條第7款之規定，他方固得隨時請求離婚；本件上訴人主張主張被上訴人有精神病，惟其精神病之程度，須已達於重大不治程度者，始得請求離婚。上訴人就其主張，自應負舉證責任。上訴人既未舉證證明被上訴人有精神病且已達不治之程度，其據此請求與被上訴人離婚，自屬無據。
㈤上訴人於本院復主張被上訴人及其子何業臺多次電話恐嚇上
訴人，使上訴人生活在恐懼之中，兩造婚姻已生破綻，確有難以維持婚姻之重大事由，自得依民法第1052條第2項規定請求離婚云云。惟依民法第一千零五十二條第二項規定：「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚」等意旨觀之，必構成離婚之重大事由，有可歸責於夫妻之一方，始得由無責任之他方請求離婚。查本件離婚之事由係因上訴人重婚所造成難以維持婚姻之重大事由，有如前述，難謂被上訴人對於所謂難以維持婚姻重大事由，有任何可歸責之情形。是上訴人主張依民法第1052條第2項規定，請求與被上訴人離婚，亦無可取。
㈥從而，上訴人反訴請求與被上訴人離婚，與法定離婚事由，尚屬有間，不能准許。原審駁回上訴人之反訴，亦無不合。
、綜上所述，被上訴人本於民法第1052條第2項之規定，請求與上訴人離婚；並依民法第1056第2項規定，請求上訴人給付非財產上之損害賠償300,000元部分，為有理由，應予准許；上訴人之反訴，為無理由，應予駁回。原審就此本訴部分，為被上訴人勝訴之判決，並就非財產上損害賠償部分准供擔保為假執行之宣告暨駁回上訴人之反訴，於法並無不合，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。至於被上訴人依民法第1057條規定，請求上訴人給付贍養費1,291,239元部分，則無理由，應予駁回。原審就此部分，命上訴人應給付被上訴人1,181,262元之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。本院爰將原判決此部分廢棄，改判如主文第二項所示。
、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及其攻擊防禦方法，經審酌核與判決結果不生影響，不再一一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第449條第1項、第79條但書，判決如主文。
中華民國94年10月4日
民事第九庭審判長法官吳景源
法官鄭威莉法官連正義正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國94年10月5日
書記官張永中附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。