裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第300號刑事判決
裁判日期：民國95年03月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第300號上訴人即被告乙○○
（另案在臺灣台北監獄台北分監執行）指定辯護人 蕭顯忠 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第1562號，中華民國94年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第9132號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品及定應執行刑部分撤銷。
乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月，扣案之第一級毒品海洛因乙包（淨重零‧參參公克）沒收銷毀，帳冊乙本沒收。
其餘上訴駁回。
乙○○前開販賣第一級毒品部分所處之刑，與上訴駁回部分（轉讓第二級毒品）原判決所處之刑，應執行有期徒刑捌年肆月，扣案之第一級毒品海洛因乙包（淨重零‧參參公克）沒收銷毀，帳冊乙本沒收。
事實
一、乙○○於民國（下同）九十三年間因犯竊盜、偽造文書等罪，經台灣板橋地方法院分別判處有期徒刑五月、五月，應執行有期徒刑八月確定，於九十三年九月二日縮刑期滿執行完畢。猶不知悔改，竟基於轉讓第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十四年四月初某日起至九十四年五月二十六日止，借住於臺北縣三重市○○街○○巷○○號三樓 洪易廷 住處之期間內，連續無償轉讓第二級毒品安非他命予洪易廷施用共二十餘次（每次均轉讓少許，數量累計尚未達淨重十公克）。
二、乙○○另基於販賣第一級毒品海洛因營利之意圖，於九十四年五月二十六日凌晨二時三十分許，在臺北縣三重市○○街○○巷○○號三樓，以新臺幣（下同）一千元之代價，販賣數量不詳之第一級毒品海洛因予甲○○一次，並因甲○○現金不足而約定於翌日再交付價金與乙○○，甲○○買受海洛因後，即於同日凌晨三時許在其住處將該購得之毒品海洛因施用完畢。嗣於九十四年五月二十六日下午五時許，為警方前往上址搜索時查獲乙○○、洪易廷、甲○○，並扣得乙○○所有供販賣第一級毒品所用之帳冊一本、及其持有之第一級毒品海洛因乙包（淨重○．三三公克）、及分裝袋七十八只等物，而循線查獲上情。
三、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有轉讓安非他命與洪易廷、及販賣海洛因與甲○○之犯行，辯稱：其因借住洪易廷住處，洪易廷多次趁其睡覺或不注意時，自行拿取其所有之安非他命施用，其並不知情，亦無轉讓安非他命與洪易廷施用犯行；另其之前曾與甲○○合資購買毒品，積欠其一千五百元，故甲○○於九十四年五月二十六日凌晨先還款五百元，尚欠一千元，並未販賣毒品海洛因予甲○○等語。惟查：
㈠關於轉讓安非他命部分，證人洪易廷於警詢時即陳稱：其施
用之安非他命都是綽號「 阿榮 （台語發音）」之被告所給，不用錢，大約二十次左右，每次量約夠吸食一次，被告在其家中藉助快二個月，其並未收取房租等語（偵查卷第十、十一頁）；復於偵查中證稱：「（被告是否提供毒品給你施用？）有，第一次是在九十四年四月初，我知道被告身上有毒品安非他命，我問他有沒有那個（指安非他命），他就給我，我都是施用安非他命，應該至少有超過二十次以上，因為被告住在我家，所以他都沒有向我收錢。」等語明確（偵查卷第八十三頁）；另證人洪易廷於原審審理時亦結證稱：為警查獲當時被告已經住在臺北縣三重市○○街○○巷○○號三樓伊之住處有一個多月，毒品安非他命是伊向被告要的，被告有給伊，但給過幾次伊不記得了，其中有直接當面向被告要的，也有自己動手拿取等語（原審卷第一０一至一０三頁）；關於證人洪易廷於審理中證稱其曾自行取用安非他命、及其當時施用二十餘次中並非每次都是被告提供安非他命部分之陳述，雖與其在警詢及偵查中所為之陳述不盡相符，然而證人洪易廷於警訊及偵查中所為之陳述，均係出於其自由意志，並無遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等不法外力干擾情形，則依刑事訴訟法第一百五十九條之一、第一百五十九條之二規定，均有證據能力，得為證據。況且證人洪易廷於原審中雖已改稱其曾自己取用安非他命等語，然仍證稱其向被告索討安非他命時，被告亦同意交付等情不諱，自堪認證人洪易廷於警詢及偵查中之證言確與事實相符。此外洪易廷確有施用安非他命犯行，亦為被告及洪易廷供述一致，並有扣案洪易廷所有之施用工具玻璃球可供佐證，此部分事證明確。至於證人洪易廷於原審中證稱其曾自行取用被告之安非他命云云，無非係附和被告所為之辯解，自不足資為有利於被告之論據。另本案並無任何確切事證足以證明被告轉讓與洪易廷之安非他命數量已達淨重十公克以上，且依證人洪易廷所述轉讓之次數及每次僅夠吸食乙次等情估算，被告轉讓數量累計應尚未達淨重十公克。
㈡關於販賣海洛因部分，證人甲○○於警訊及偵查中所為之陳
述，均係出於其自由意志，並無遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等不法外力干擾情形，且其在偵查中向檢察官所為之陳述，並無顯不可信之情況，而其在警詢中所為之陳述，與在本院審理時之陳述並非完全相符，然其在警詢之陳述具有上開較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，則依刑事訴訟法第一百五十九條之一、第一百五十九條之二規定，均有證據能力，得為證據，合先說明。次查證人甲○○於警詢時供稱：其所施用海洛因是在九十四年五月二十六日凌晨二時許，打電話向綽號「阿榮」的被告乙○○以一千元購得一小包回家施用，被告知道伊當時身上沒現金，所以約定於今日再親自拿一千元給被告等語（偵查卷第二十八頁）；繼於偵查中亦結證稱：其於九十三年五月二十六日凌晨二時許，在臺北縣三重市○○街○○巷○○號三樓向被告購買毒品，還沒有付錢，警詢時警方曾提示帳冊給伊查看，確實還欠被告一千元，伊以前都是向綽號「貢丸」之人購買毒品，經「貢丸」介紹才認識被告，後來「貢丸」被抓，這是第一次向被告購買毒品，而購得之毒品海洛因已於九十三年五月二十六日凌晨三時許在伊自己之住處施用完畢等語綦詳（偵查卷第八十二、八十三頁）。另本院審理時，經審判長提示前開警詢及偵查中之訊問筆錄暨扣案被告之帳冊記載情形（見後述）與證人甲○○辨認，並訊問其先前之陳述是否均實在時，證人甲○○亦證稱：「對。欠一千元就是買毒品。」等語（本院卷第五十二頁）。另查被告所有經扣案之帳冊（筆記簿）內明白記載有「26號零（凌）晨2.30分世昌1000$隔天付」等字樣，業經本院當庭勘驗無訛（上訴字卷第五十五頁，該業帳冊影本見偵查卷第六十五頁），並為被告所不否認，該記載內容核與證人甲○○上開陳述之情節完全吻合。此外復有扣案被告持有之海洛因乙包、及甲○○所有使用過之注射針筒乙支可資佐證。扣案之海洛因乙包經鑑定結果，含第一級第六項毒品海洛因成分，淨重○．三三公克，亦有法務部調查局之鑑定通知書影本可稽（原審卷第五十頁），綜上，已堪認證人甲○○關於在前開時、地向被告購買一千元之海洛因之指證確與事實相符。被告所辯無非畏罪卸飾之詞，要無可採。證人甲○○於本院審理時證稱：當日凌晨並未從被告處取得毒品，係之前因購買毒品積欠被告一千五百元，已還五百元，尚欠一千元，警詢時毒品發作不記得講什麼等語（本院卷第五十至五十二頁），與前述確切證據不符，顯係配核被告之辯解所為迴護之詞，不足資為有利於被告之論據。查販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其販賣行為在意圖營利則同一。本案雖無法查得被告取得海洛因之來源及價格，惟甲○○經「貢丸」介紹而於凌晨向被告購買毒品，二人非屬至親密友，被告當無可能甘冒重典而不求利之理，是被告有營利之意圖，灼然至明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告之前開犯行應堪認定。
二、核被告所為，其轉讓安非他命與洪易廷部分，係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。其販賣海洛因與甲○○部分，係犯同條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。被告轉讓安非他命、販賣海洛因前持有安非他命、海洛因之低度行為，分別為轉讓、販賣各該毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次轉讓安非他命之犯行，時間緊密，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依刑法第五十六條規定，以一罪論，並加重其刑。被告轉讓安非他命之數量未達淨重十公克，不予加重其刑。被告於九十三年間因犯竊盜、偽造文書等罪，經台灣板橋地方法院分別判處有期徒刑五月、五月，應執行有期徒刑八月確定，於九十三年九月二日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表可按，其於有期徒刑執行完畢後五年內再犯前開二罪，均屬累犯，其中轉讓第二級毒品安非他命部分並應依法遞加重其刑，惟販賣第一級毒品海洛因部分，則因死刑及無期徒刑不得加重。又被告所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，惟被告僅有一次販賣海洛因與甲○○施用之犯行，所販賣者有僅為一千元之微量海洛因，情節輕微，與販賣毒品之數量達數公斤以上之危害情形不同，誠屬法重情輕，倘對其販賣海洛因之犯行科以法定最輕本刑之無期徒刑，猶嫌過重，衡情尚有可憫恕之處，爰依刑法第五十九條之規定，減輕其刑。被告所犯上開二罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、被告轉讓安非他命部分，原判決適用毒品危害防制條例第八條第二項、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，並審酌其犯罪之一切情狀，判處有期徒刑一年二月，經核認事用法及量刑均無不當，被告提起上訴，仍執陳詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。
四、被告販賣海洛因部分，原判決對被告予以論科，固非無見。然查：⑴販賣毒品罪須以意圖營利為要件，原判決並未認定被告有營利之意圖，亦未記載如何認定被告有營利意圖之理由，即論以販賣第一級毒品罪責，自有未洽。⑵查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；毒品危害防制條例第十八條第一項前段定有明文。扣案之海洛因乙包，雖與被告前開犯行無關，然而仍屬查獲扣案之第一級毒品，且屬違禁物，而檢察官已於起訴書中請求宣告沒收，原判決未予宣告沒收，亦有不當。⑶毒品危害防制條例第十九條第一項，係刑法第三十八條第一項第二、三款之特別規定，應優先適用。扣案之帳冊乙本，係被告所有供販賣海洛因所用之物，自應適用毒品危害防制條例第十九條第一項沒收，原判決竟依依刑法第三十八條第一項第二款規定沒收，適用法則亦有不當。被告仍執陳詞提起上訴，否認犯罪，雖無理由，然原判決既有可議，自屬無法維持，應由本院將原判決關於販賣第一級毒品及定執行刑部分撤銷，另為適法之諭知。爰審酌被告販賣第一級毒品之行為，足以戕害他人身心，對社會國家之傷害頗深，惟被告犯罪尚無所得，所販賣之數量計價格微少，及被告犯罪後之態度、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示儆懲。扣案之帳冊乙本，係被告所有供販賣第一級毒品所用之物，應依法宣告沒收。扣案之海洛因乙包（淨重○．三三公克）係查獲之第一級毒品，應依法諭知沒收銷毀。至於被告販賣海洛因予甲○○，尚未取得一千元價金，故不予宣告沒收；其於扣案之分裝袋與前開犯行無關，亦不得宣告沒收。
五、被告前開販賣第一級毒品部分所處之刑，與上訴駁回部分（轉讓第二級毒品）原判決所處之刑，並依法定應執行之刑。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條、第四十七條、第五十九條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官林慶宗到庭執行職務。
中華民國95年3月31日
刑事第十九庭審判長法官林堭儀
法官陳憲裕法官宋祺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蔡慧娟中華民國95年4月3日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。