裁判字號：臺灣高等法院91年上易字第1055號民事判決
裁判日期：民國92年05月21日
裁判案由：清償債務
臺灣高等法院民事判決九十一年度上易字第一○五五號
上訴人甲○○訴訟代理人 徐嘉男 律師
張淑貞 律師被上訴人地利實業股份有限公司法定代理人 鄭文興 訴訟代理人 郭瓔滿 律師右當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國九十一年九月二十日台灣士林地方法院八十七年度訴字第四一六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：
一、兩造間於八十五年九月二日另行簽訂「貸款餘額給付協議書」，約定「乙方（即被上訴人）應於本案交屋日起半年內將．．．公設基地持分面積零點七坪之建物及土地所有權依約完成移轉並交付權狀予甲方（即上訴人）」，以及「甲乙雙方依原『房屋及土地預定買賣契約書』應履行之合約義務均告完成」後，上訴人始需將房屋尾款新台幣（下同）壹佰萬元給付予被上訴人，惟被上訴人未依約履行買賣契約所定如下事項，故不能訴請上訴人給付買賣尾款一百萬元：
(一)、被上訴人移轉給上訴人之公設基地持分面積僅０．六二九坪，不足「貸款餘額給付協議書」所約定之０．七坪，故上訴人無支付尾款之義務。
(二)、依預定房屋買賣契約書附件五「建材設備施工說明」，被上訴人應在系爭房屋
內安裝室內監控主機、讀卡機、磁璜開關感知器、定溫式感知器、玻璃振動感知器、異常指示燈、液化瓦斯漏氣呈感知器、並在廁所內設置閱報燈等設備，但被上訴人均未依約履行。
(三)、被上訴人未在社區入口處之大門警衛管制中心設置電腦防盜系統主機，並與社區住戶屋內之監控主機進行連線。
二、被上訴人前通知上訴人於八十五年九月二日交屋時，經上訴人查驗後發現系爭房屋有多項瑕疵需由被上訴人負責修補，當時所發現之缺漏及瑕疵之項目甚多，上訴人立即並持續不斷地通知被上訴人前來處理，惟被上訴人卻不予理會。茲竟利用上訴人未以存證信函通知留存物證之便，惡意隱瞞事實，主張上訴人未曾為通知，實屬無理。按購買房屋後發現漏水，任何人均會急於要求建商解決，豈有完全不通知之理？何況，本件點交房屋時，上訴人已意識到房屋有漏水之可能，因而要求將此一尚未發生但可能會發生之瑕疵，列入瑕疵項目，此亦經被上訴人同意，被上訴人自應負修補之責任。則上訴人在被上訴人未依約完成修補改善前，依照兩造間「貸款餘額給付協議書」之約定，自可拒絕尾款之支付。
三、被上訴人未依預定房屋買賣契約書之約定，履行給付社區管理基金，並提供中小型社區巴士兩部之義務，業經第一、二、三審判決被上訴人敗訴在案，惟被上訴人迄今仍未依判決履行，難謂已完成履行契約之義務。
四、系爭房屋內發生滲漏水瑕疵之情事，被上訴人應依不完全給付之規定，負損害賠償責任，而依據原審鑑定報告之意見顯示，系爭房屋因有明顯漏水痕跡，該等漏水難以完全修復，此瑕疵已確定造成房屋減少價值七十五萬元之損失，應認被上訴人所為之給付已構成加害給付，故上訴人除主張被上訴人應依約修繕漏水瑕疵外，並得就此房價損失七十五萬元部分主張抵銷。
五、被上訴人在廣告中曾承諾將透過「社區保全大樓」提供「警衛保全中心、社區管理中心、迎賓會客室、立體停車場、貴賓停車場」等服務，且詳載整座「社區服務館」為「地上四層、地下一層，透天獨棟，位於社區大門口，提供安全警衛、訪客接待、郵件電信等服務」之建物，致上訴人信賴該廣告所宣稱之生活機能便利性而決定購買系爭住宅。詎被上訴人除提供該建物地下一樓之警衛室供社區使用外，其餘原先在廣告中所繪製之郵局、茶水間、社區保健室、電信業務室、大型保全系統監控室、保全人員休息室、會議室、社區辦公室等均付之闕如，依據消費者保護法第二十二條之規定，顯屬未能依照廣告內容履行其依法應負之契約上義務，從而上訴人依據「貸款餘額給付協議書」第三條第（２）項之約定，在被上訴人履行其契約義務前，自得拒絕系爭尾款之給付。
參、證據：除援用原審提出者外，補提照片正本、廣告、判決書、契約書、書函、證明書等影本為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：
一、被上訴人已依據貸款協議書之規定，將公共設施基地持分移轉予上訴人，縱認該基地持分移轉不足，依據預定土地買賣契約書第一條第二項之規定，如被上訴人所給付之土地面積不足時，兩造間可依據該項規定於差額超出百分之二部分進行找補。是以上訴人如主張被上訴人所給付之公共設施基地持分面積不足時，應屬上訴人是否得依該項規定找補買賣價金，非謂被上訴人有未履行兩造間買賣契約之義務。
二、關於「預定房屋買賣契約書」附件五「建材設備施工說明」安裝屋內監控主機、讀卡機、磁璜開關感知器、定溫式感知器、玻璃振動感知器、異常指示燈、液化瓦斯漏氣感知器等各項器材，依其功能應分別安裝於門、窗、廚房等位置，被上訴人均依約定為各戶施作。惟上訴人當初因擬對系爭建物進行二次施工加以增、改建及裝潢，慮及原設計之管線或管線出口均將隨之變動，故向被上訴人公司承辦保全事務人員表示暫不安裝保全設施，此觀諸上訴人親簽之「研究苑房屋交屋驗收暨點交證明單」上未有任何有關保全系統裝備之記載即明，遑論其於交屋後至本件訴訟進行一年多之時間內，從未就該等設備未配置乙節，向被上訴人提出任何之請求，更明上訴人確曾向保全事務人員要求不予裝設，今其反於本件訴訟進行中，始提出該等要求，顯為推卸其付款義務，自不足為訓。況依民法第三百五十六條第一項規定，上訴人如主張房屋有未裝置前開設備之瑕疵，應即通知被上訴人，否則依同條第二項規定，亦應視為承認其所受領之物。今上訴人既未履踐其通知義務，自不得再主張房屋有該項瑕疵而拒絕履行其給付買賣價金尾款之義務。
三、依據兩造間「預定房屋買賣契約書」第八條第二項規定，上訴人就所受領之房屋，如需被上訴人負修繕責任時，應於點交證明單上註明。今觀以上訴人所簽署之研究院房屋驗收暨點交證明單，上訴人固於改善事項第十項上載有關於漏水之事項，惟該記載係「非即時可發現之瑕疵如漏水、滲水、壁癌．．．等」顯見於交屋時兩造間並未發現房屋有漏水之瑕疵存在。而上訴人於交屋後至本訴訟提出前，亦從未向被上訴人通知有漏水情事，並要求改善，是上訴人稱被上訴人未依契約第八條第二項規定盡修補義務，亦非可採。
四、有關上訴人主張被上訴人未依契約第二十條第二項規定給付管理基金及提供中小型巴士部分：
㈠、兩造間之所以簽立「貸款餘額給付協議書」，係因兩造間辦理交屋時，房屋所在公共設施尚未施作完成，且公共設施所在房屋及基地土地持分，尚未移轉登記予上訴人，經上訴人要求變更原買賣契約之規定（按依據買賣契約第八條第五項規定）公共設施非屬交屋之範圍，兩造間乃同意保留部分尾款，於被上訴人將公共給付義務乙事，雙方協議如左」之文字即明。
㈡、前該協議書既係就公共設施及價款給付所為之約定，則非屬公共設施之事項，應非屬該協議書所定範圍。上訴人所稱之管理基金及中小型巴士代金之給付，皆與公共設施無關，上訴人自不得以該管理金及中小型巴士未給付予管理委員會乙節，作為拒付價款之事由。
五、上訴人主張因前揭監控主機等設備未設置，其得請求損害賠償並與被上訴人之價款債權主張抵銷等語，惟前揭設備未予安裝，係因上訴人之要求所致，且其於交屋後，亦未通知上訴人安裝該項設備，依據民法第三百五十六條第二項規定，應視為已承認所受領之物，其再主張被上訴人應負給付遲延之損害賠償責任，亦屬無據。
理由
一、本件被上訴人起訴主張：上訴人前向被上訴人購買坐落台北縣○○鎮○○段橫科小段三四０之一八等地號土地上預定興建之「研究苑」社區，編號第三號建照上第十五號房屋乙戶及其基地持分（下稱系爭房地），約定總價款一千一百六十六萬元。嗣於房屋完工交屋時，兩造另於八十五年九月二日就貸款給付等事宜做成協議，並簽立貸款餘額給付協議書（下稱系爭協議書），依該協議書第三條約定，上訴人應於被上訴人將公共設施基地及建物持分面積所有權移轉登記並交付權狀，暨雙方依原「房屋及土地預定買賣契約書」（下稱系爭買賣契約）之合約義務均告完成之同時，給付買賣價金尾款一百萬元。茲被上訴人已將公共設施持分所有權移轉登記予上訴人，並履行買賣契約之義務完畢，惟上訴人仍未依約給付尾款一百萬元等情，爰依買賣契約及上開協議之法律關係求為命上訴人給付被上訴人一百萬元及法定利息之判決等語。
二、上訴人則以：被上訴人移轉給上訴人之公設基地持分面積僅０．六二九坪，尚不足系爭協議書約定之０．七坪，又被上訴人未依系爭買賣契約附件五「建材設備施工說明」之約定，在系爭房屋內安裝室內監控主機、讀卡機、磁璜開關感知器、定溫式感知器、玻璃振動感知器、異常指示燈、液化瓦斯漏氣呈感知器、閱報燈等設備，未依約提供社區之管理基金及中小型巴士，供住戶使用，亦未依其對外廣告之內容，提供社區內應具備之服務及設備，顯然未完成買賣契約所負之義務，被上訴人自不得依協議書之約定，請求給付尾款一百萬元。又系爭房屋內發生滲漏水瑕疵之情事，被上訴人應盡修補之義務，且系爭房屋因漏水而遭受七十五萬元之房價損失，上訴人就此房價損失七十五萬元部分並得主張抵銷等語為辯。
三、被上訴人主張上訴人向其買受系爭房地，約定總價款一千一百六十六萬元。嗣於房屋完工交屋時，兩造另於民國八十五年九月二日就貸款給付等事宜做成協議，並簽立系爭協議書，該協議書第三條約定：「甲方（即上訴人）保留之壹佰萬元應俟下列二項條件成就之同時，無條件給付乙方（即被上訴人）。（１）乙方應於本案交屋日起半年內將本案社區服務中心．．等之公共設施面積參平方公尺及公設基地持分面積零點柒坪之建物及土地所有權依約完成移轉並交付權狀予甲。時。」等情，已據被上訴人提出系爭買賣契約及協議書為證，且為上訴人所不爭執，此部分之主張，自堪信為真實。茲所爭執者為被上訴人有無履行系爭協議書所列之上開要件而已，爰論述如次：
四、經查，被上訴人已依系爭協議書第三條第一款之約定，將公設基地持分面積０．六二九坪移轉登記予被上訴人，有被上訴人提出之土地、建物所有權狀及土地、建物謄本為證，上訴人就此亦不爭執，上訴人雖辯稱被上訴人移轉給上訴人之公七坪，故上訴人無支付尾款之義務云云，惟依兩造間所訂「預定土地買賣契約書」第一條第二項之規定，如被上訴人所給付之土地面積不足時，兩造間即依據該項規定於差額超出百分之二部分進行找補，是以上訴人如認被上訴人所給付之公共設施基地持分面積不足時，應屬上訴人得否依該項規定找補買賣價金之問題，難謂被上訴人有未履行協議書第三條第一款所定移轉公設基地持分之義務，上訴人據此而拒卻給付尾款之抗辯，尚非有理。
五、次查：兩造所簽訂之系爭房屋買賣契約書第五條約定，本案之施工標準，被上訴人應依附件五所示之「建材設備施工」說明加以建造，依此，被上訴人應依該附件五「建材設備施工說明」所列之項目全部建造完畢後，始得謂被上訴人已履行系爭房屋買賣契約書所約定之合約義務。而依「建材設備施工說明」所列項目，被上訴人應在系爭房屋內安裝監控主機、讀卡機、磁璜開關感知器、定溫式感知器、閱報燈，在社區入口處之大門警衛管制中心設置電腦防盜系統主機，並與屋內之監控主機連線，惟被上訴人迄今尚未安裝上開設備等情，此為兩造所不爭，被上訴人雖主張因上訴人就系爭房屋進行二次施工加以增、改建及裝潢，慮及原暫不安裝保全設施，此觀諸上訴人親簽之「研究苑房屋交屋驗收暨點交證明單」上未有任何有關保全系統裝備之記載即明，且其於交屋後至本件訴訟進行一年多之時間內，從未就該等設備未配置乙節，向被上訴人提出任何之請求，更明上訴人確曾向保全事務人員要求不予裝設。況依民法第三百五十六條第一項規定，上訴人如主張房屋有未裝置前開設備之瑕疵，應即通知被上訴人，否則依同條第二項規定，亦應視為承認其所受領之物。今上訴人既未履踐其通知義務，自不得再主張房屋有該項瑕疵而拒絕履行其給付買賣價金尾款之義務云云。惟查上開「研究苑房屋交屋驗收暨點交證明單」，固未明列上開設備未安裝，但該點交證明單約定事項另以手寫方式增列第（6）項則明白約定「第分，須俟雙方簽訂之「貸款餘額給付協議書」約定事項成就後，始生效力，而貸款餘額給付協議書第三條第二款已明定：甲乙雙方依原「房屋及土地預定買賣契約書」應履行之合約義務均告完成時。」始可請求上訴人給付尾款一百萬元，可見上訴人並未免除被上訴人施作上開保全設施及閱報燈之義務，被上訴人主張上訴人因裝潢之故而向保全事務人員要求不予裝設始未加安裝云云，既乏佐證，且不合常情，自非可採信。又上開保全設備之安裝，係被上訴人應負之義務，被上訴人原不待上訴人通知即應依約履行，被上訴人主張上訴人未履踐通知義務，即不得主張有瑕疵而拒絕交付買賣價金之尾款，尚屬無據，另民法第三百五十六條第二項之所謂視為承認受領之物，係指買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物，如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人，如買受人怠於前項之通知，視為承認其所受領之物。本件被上訴人既未提出上開保全設備之給付，即無該條所謂怠於通知而視為受領之問題，是以被上訴人依民法第三百五十六條第一項規定，主張上訴人已視為承認其受領之物而拒絕給付系爭尾款，要非可採。
六、又依系爭買賣契約第二十條第二項第五款之約定，被上訴人應按照其實際售出並交屋完成之別墅，按戶計算，由被上訴人提供二萬元，充為管理基金，其孳息供作社區公共設施之管理維護費用，惟被上訴人未依約履行，嗣經研究苑社區管理委員會代表全體住戶向原審提起民事訴訟，經原審判決被上訴人應給付該管理委員會一百四十三萬六千二百零七元，並加計法定利息，被上訴人聲明不服，亦經本院判決駁回上訴確定，有第一、二審判決書在卷為憑，惟被上訴人迄今仍未履行，為被上訴人所不爭。另依系爭買賣契約書第二十條第二項第四款之約定，被上訴人應免費提供中小型社區巴士兩，供住戶共同使用及維護，被上訴人未依約履行，嗣經管理委員會向原審起訴請求，歷經第一、二、三審判決被上訴人應給付巴士代金三百二十七萬五千五百元本息，被上訴人迄今亦未依判決履行其義務。被上訴人雖主張系爭協議書係就公共設施及價款給付所為之約定，則非屬公共金之給付，皆與公共設施無關，上訴人自不得以該管理金及中小型巴士未給付予管理委員會乙節，作為拒付價款之事由，惟查被上訴人負給付管理基金及中小型巴士，既明載於系爭房屋買賣契約書內，被上訴人即有遵守並誠實履行之義務，則依兩造所訂之協議書第三條第二款之約定，應俟被上訴人履行其給付管理基金之義務，上訴人始有給付系爭尾款之義務，應無疑義，被上訴人上開之主張非可採信。
七、綜右所述，被上訴人雖已依系爭協議書第三條第一款之約定，將公設基地持分面積０．六二九坪移轉登記予被上訴人，但迄今仍未在系爭房屋內安裝監控主機、讀卡機、磁璜開關感知器、定溫式感知器、閱報燈、在社區入口處之大門警衛管制中心設置電腦防盜系統主機，並與屋內之監控主機連線，亦未依買賣契約書給付社區管理委員會管理基金及提供中小型社區巴士供住戶共同使用，顯然未完成履行系爭買賣契約之義務，依系爭給付協議書第三條第二款之約定，被上訴人請求上訴人給付一百萬元之尾款，尚屬無理由，不應准許，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審未察，遽為被上訴人勝訴之判決，於法尚有未合。上
訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決廢棄，另為如主文第二項所示之判決。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依法判決如主文。中華民國九十二年五月二十一日
民事第三庭
審判長法官張宗權
法官吳秀美法官陳永昌右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十二年五月二十六日
書記官劉美垣