裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年上字第19號民事判決
裁判日期：民國93年01月30日
裁判案由：債務不履行損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決九十二年度上字第一九號Ｋ
上訴人人可行股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人丁士哲律師
張永昌律師複代理人曾志青律師被上訴人乙○○住台北市○○○路○段○○巷十之一號右當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年十一月二十五日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十年度訴字第二六七七號）提起上訴，本院於九十三年一月六日言詞辯論終結，判決如左：
主文原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹佰柒拾肆萬壹仟零肆拾元本息部分，及該部分假執行宣告、暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（確定部分外）、第二審訴訟費用，由上訴人負擔五分之四，餘由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠系爭貨物是否真有瑕疵？該瑕疵是否可歸責於上訴人？
⑴系爭ＰＶＣ押花膠片係被上訴人拿來作鞋面，並交由大陸隆豐公司研發，製成
女用涼鞋，上訴人僅係負責出售系爭ＰＶＣ押花，至於被上訴人將ＰＶＣ押花設計製成何物使用，非上訴人所能干涉。ＰＶＣ押花是否適宜做成鞋面應由研發設計涼鞋之被上訴人判斷才是，且被上訴人曾先將ＰＶＣ押花膠片製成女用涼鞋，並於台灣試賣，發覺效果不錯，再向上訴人訂購該ＰＶＣ押花膠片，並轉售大陸隆豐公司研發製成女用涼鞋銷售。系爭鞋面經財團法人鞋類設計暨技術研究中心（以下稱鞋類設計中心）測試結果前後並無不同，顯見並非上訴人提供之ＰＶＣ押花膠片有問題，係被上訴人將其製成涼鞋之設計有問題。上訴人並非製鞋之專家，未從事製鞋之工作與設計，並不可能知悉ＰＶＣ押花膠片，究竟可否製成鞋面，因被上訴人再三主張就其研發與設計結果，將ＰＶＣ押花膠片製成鞋面使用絕無問題，且已經過試售狀況良好，上訴人才大量供貨給被上訴人。
⑵是否有瑕疵、有爭執：依鞋類設計中心之測試報告可知其判定理由為①破裂點
為走路時之受力點（即著力最大之地方），因此與材料之彎曲能力有關。②建議值為二萬次。
①上訴人向新竹材料研究所諮詢ＰＶＣ材料物性特質，新竹材料研究所答稱Ｐ
ＶＣ材料之破損、天候、溫度影響很大且ＰＶＣ材料製作加壓，溶劑殘留會產生物理變化即使ＰＶＣ材質碎化。
②ＰＶＣ皮料物性標準常溫五萬次（鞋類設計中心），惟經測試上訴人提供之
系爭鞋面曲折數七千次，前後測試結果並無不同，意即上訴人提供之ＰＶＣ材質非適合作鞋面，然被上訴人卻執意將其設計成鞋面，並測試覺得可以，再交由大陸隆豐公司研發，製成涼鞋銷售，足證，此非上訴人提供之ＰＶＣ膠片有問題，而是被上訴人及大陸隆豐公司涼鞋類設計有問題。
③又依鞋類設計中心之建議值為二萬次，然此為建議值而非國家標準值，到底標準何在？蓋涼鞋、步鞋，隨用途不同，標準絕不可能相同。
④依系爭鞋面女用涼鞋之設計，其鞋底之厚度、鞋面曲折程度不大，惟原測試
之鞋類設計中心僅言曲折七千次龜裂，卻未言及彎曲程度為多少角度（角度大小），例如跑步專用鞋，其鞋面曲折度大，施力點大，惟本件系爭物為女用涼鞋，且為厚底，曲折程度當然不同，不能一概論之。
㈡就賠償金額之爭議：
⑴原審認定損害賠償，無非審認被上訴人所提出之私文書（求償書、和解書）之
內容尚非虛偽。惟該私文書已為上訴人所否認，被上訴人須證實其為真正，始有證據力。詎原審竟以大陸地區非我國司法權所及、大陸地區人民入境台灣地區後受兩岸關係法令限制．．．，調查有實際上之困難為由，採信被上訴人所提私文書之內容為真正，被上訴人無法舉證證明其真正，法院自不能將系爭私文書採為認定事實之判決基礎。
⑵被上訴人所言，上訴人購買真花塑膠片共八千五百八十一片，被上訴人轉售予
大陸隆豐公司，大陸公司退回之壞鞋及全面回收五千六百七一雙，共計六千九百六十三雙，嗣退回一千二百八十片（膠片），相差為三百三十八片膠片，被上訴人又稱因有部分不良品，試問有如此之不良品，大陸豐隆公司竟敢製成涼鞋，該涼鞋係大陸豐隆公司研發，是否適用大陸豐隆公司最清楚，足證該私文書是否真實，已有懷疑。
⑶被上訴人所提大陸隆豐公司之求償書內容：
⑴「概估費用成本人民幣二萬元」，未舉證以實其說，何謂研發？系爭膠片係
由被上訴人決定製成鞋面，為何大陸隆豐公司須有研發？因品質問題被客戶退貨成品女鞋共六千九百六十三雙，消費者退回壞鞋一千二百九十二雙，銷售點全面回收五千六百七十一雙，惟隆豐公司係將製成品售予中國麗港公司，再由中國麗港公司販售予消費者，依理應由消費者退回中國麗港公司，再由中國麗港公司向隆豐公司求償，為何會由消費者直接退回隆豐公司，退回之涼鞋又在何處？暫租倉庫一年三萬六千元，回收為何須一年？又不直接交由被上訴人處理？代購紙箱二百個，並未證明？⑸被上訴人與隆豐公司負責人熟識，為何隆豐公司之請求會全盤接受不作任何爭執？且不許上訴人與隆豐公司人員接洽協談責任問題，即要上訴人全盤接受賠償要求？被上訴人之處理方式顯然違反公平正義？被上訴人與隆豐公司是否有私下協議不願讓上訴人知悉，否則為何不肯讓上訴人參與賠償協商，又如何取信上訴人其所提出之賠償數願確係真正，被上訴人所為顯違常理。
㈢被上訴人就系爭膠片是否適合作成涼鞋，未經嚴密測試，即冒然使用，亦與有過失。
三、證據：援用第一審所提證據，並聲請送鞋類設計中心鑑定。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：㈠系爭ＰＶＣ押花膠片之第一片產出，是上訴人主動提示於被上訴人，並當面告知
該公司與日本商社研發此新產品，針對女鞋設計使用。上訴人同時提示日商對此女鞋子推廣企劃書影本，向被上訴人顯示該產品之重要及龐大商機。第一年被上訴人亦依行銷計畫，小心行事，先行在臺灣試賣該款ＰＶＣ押花膠片，每次批量三百雙左右，出二千至三千雙均無大問題出現，第二年才大膽接大陸較大之訂單，廠家亦大膽將該產品投入大陸山東生產，結果ＰＶＣ押花膠片產生龜裂。整個過程被上訴人完全是行銷，並聽信廠家，已經再三叮嚀品質，何過之有，廠家卻仍要推卸責任。
㈡被上訴人為證明一切證明文件屬實，甘冒著「ＳＡＲＳ」之風險，專程去大陸廣州一趟，始完成中國廣州市公證處在公證文件公證書。
㈢就鞋面耐曲折測試台灣製與大陸製並無不同，而該報告試驗結者四○○次嚴重龜
裂，與上次試驗結果七千次相差甚大，可見可能因時效過久，已經不準。涼鞋鞋面走路時受曲折之受力點之強度，目前雖無偵測值，但測試專家（鞋類設計中心）鑑定人 林茂毅 君，到庭表示ＰＵ合成皮目前的標準值是五萬次，本件是涼鞋，所以建議值為二萬次。涼鞋雖與一般性之鞋類不同，但只是種數之不同，終就是給付穿的「鞋」是走路用的鞋，其設計雖可重於方便，輕巧而非耐用性，但亦應有基本的功能－穿著之保固。上訴人認本件爭議執係出於涼鞋之設計不當，而非鞋面之材質。但該爭議係係因鞋面膠片未達通常效用之品質，主張系爭真苑膠片鞋面均穿用後發生龜裂之瑕疵，係因－材質不良。而非出於製鞋過程不當，涼鞋設計不當。
㈣開發期間，被上訴人一再強調品質，及ＰＶＣ膠片之重要性，若有失敗必導至巨
額之賠償，並促上訴人（廠家）應送有關機構檢測之，何有不預促其注意之過。被上訴人第一年亦小心行事，先在台灣試賣每次約三○○雙，計二千至三千雙均無大問題出現，第二年始大量販售大陸，但廠家卻大膽將該產品投入大陸廠生產，才有此品質問題。上訴人一再要推此膠片製鞋之責任，實無擔當，一個廠家推出其產品，本就應對該產品，對購買者，使用者負責。何謂上訴人無從知悉所提供給被上訴人之押花膠片不適宜做鞋面。從頭開始上訴人都很明白系爭膠片是做鞋面用。
三、証據：援用原審所提証據，並補提廣州市公證書一件為證。
理由
一、被上訴人主張：其於九十年二至四月間，向上訴人購買製作涼鞋之真花膠片鞋面（以下稱系爭鞋面）八千五百八十一雙，每雙單價新台幣（下同）八十元，上訴人分三次交貨，伊已給付價金五十萬元，尚有一十八萬六千四百八十元未付。伊將系爭鞋面中之八千二百四十三雙，以每雙人民幣二十五元（折合新台幣一百元）轉賣大陸廣州市荔灣區隆豐貿易有限公司（以下稱隆豐公司），隆豐公司以之製成女鞋，出賣中國麗港鞋業有限公司（以下稱麗港公司），麗港公司販售予一般消費者，詎消費者購買女鞋穿用不到二星期，即發現鞋面真花膠片斑剝變型，紛紛退貨，隆豐公司乃全面回收該產品，計被退回壞鞋一千二百九十二雙，全面回收五千六百七十一雙，共六千九百六十三雙，隆豐公司因而向被上訴人求償，經磋商多次達成和解，被上訴人賠償隆豐公司人民幣三十七萬元（折合新台幣一百四十萬元），上訴人所交付之系爭鞋面既有瑕疵，致伊受上開損害，自應負不完全給付之賠償責任，又被上訴人另受有不能向隆豐公司收取貨款之損失人民幣一十七萬四千零七十五元（折合新台幣六十九萬六千三百元），商譽損失二十萬元，上訴人應如數賠償並加付法定遲延利息等語。
二、上訴人則以：伊僅出售系爭膠片給被上訴人，並不知被上訴人係轉售作為涼鞋之鞋面，系爭膠片之瑕疵，非其產品本身問題，係被上訴人製作涼鞋過程發生問題，又先前在台灣製作試售並無問題，被上訴人始繼續訂購，此次轉售大陸製作銷售發生問題，顯係大陸方面製作過程之問題，又被上訴人若確有受害，應提出確切之証明，大陸方面出具之證明係私文書，不能証明其確有損害等語，資為抗辯（原審判命上訴人賠償二百十七萬六千三百元本息，駁回被上訴人其餘請求，被上訴人就其敗訴部分並未上訴，故本院審理範圍，以上訴人敗訴部分為限）。
三、被上訴人主張，其向上訴人購買系爭真花膠片鞋面八千五百八十一雙，每雙單價八十元，共計六十八萬六千四百八十元，上訴人已在大陸浙江交貨，被上訴人已給付上訴人價金五十萬元，尚欠一十八萬六千四百八十元未付，被上訴人將系爭真花膠片鞋面其中八千二百四十三雙，以每雙人民幣二十五元轉賣隆豐公司，由隆豐公司製成女鞋後出賣麗港公司販售，消費者穿用後發生鞋面真花膠片斑剝龜裂，被上訴人因而退回真花膠片鞋面一千二百八十雙與上訴人之事實，業據被上訴人提出發貨清單、退貨明細表等為據，且為上訴人所不爭執，被上訴人此部分主張，堪信為真實。
茲被上訴人主張，上訴人交付之系爭膠片係不完全給付，就其因此所生損害應負賠償之責，上訴人則否認其事，並以前開情詞置辯，是本件應審究者為㈠系爭真花膠片鞋面，有無瑕庛？應否歸責於上訴人？㈡被上訴人是否受有損害？若有損害，損害若干？
四、經查：㈠系爭真花膠片鞋面，經原審依兩造請求，將被退貨有瑕疵之涼鞋（即鑑定報告所
示附件一）、已加工完成之涼鞋（即鑑定報告所示附件二）及未經加工之包括含花與無花之鞋面膠片（即鑑定報告所示附件三），送鞋類設計中心鑑定，鑑定結果：附件一瑕疵之涼鞋，其鞋面花紋龜裂處，為走路時曲折受力點（即著力點最大的地方），因此與材料的彎曲能力有關，其中鞋面瑕疵與製造鞋子成品過程應無關係，附件三（未加工之含花與無花膠片）與附件二（已加工之涼鞋），鞋面經檢驗其表層均為ＰＶＣ材質，ＰＶＣ材料在常溫下的曲折次數，建議值為二萬次，而附件二、附件三經鞋面耐受曲折試驗，曲折七千次即龜裂，即未加工之含花與無花膠片與已加工製成之涼鞋，均在曲折七千次時龜裂，依此推斷未加工及已加工之品質雷同。應認鞋面瑕疵與製造鞋子成品過程應無關係，有該中心九十一年五月二十一鞋技儀材字第○九九號、九十一年八月八日鞋技儀材字第一八八號函附原審卷可稽（原審卷七十頁以下）。又上訴人聲請本院再將膠片送前開單位鑑定，就永久伸長率及鞋面耐曲折率誆驗，大陸生產與台灣生產之膠片品質大體相同，但曲折性試驗則次數更低至四百次而已（本院卷一０二頁以下），此項兩項結果，並不足為上訴人有利之証明，更足以認定系爭膠片，在曲折性性質上不適宜作為鞋類之用。
㈡鞋類設計研究中心鑑定人林茂毅於原審証述：「取樣時，分別在有花的地方與沒
有花的地方作受力點，龜裂的次數是相同的」、「ＰＶＣ合成皮與ＰＵ合成皮以目前的標準值（指曲折次數）是五萬次，因為本件是涼鞋，所以建議值是二萬次」、「加熱的目的是要與鞋楦定型，一般都是一百度以內，一般ＰＶＣ八、九十度就可以，不可超過一百度，否則表面會破壞，定型後離開加熱箱，還要再冷卻」、「（問：如果加熱到八、九十度，是否會影響到曲折度？）如果ＰＶＣ的塑性良好，不會有很大的影響，加熱多少會有某種程度的影響，材料本來就是交給工廠做鞋子，如果製鞋加熱以後變化很大，就表示材質不好」等語。查証人係鞋類設計中心之專業人員，其所為上開陳述，係本於專業知識依實際試驗系爭鞋面所為，自屬客觀公平，應可採信。依其証言及上開鑑定結論，顯見系爭膠片於消費者穿用後發生龜裂，與製鞋過程無關，且鑑定人以ＰＶＣ合成皮物性實驗紀錄曲折次數五萬次之標準，對系爭膠片為製成涼鞋之曲折度建議值已降為二萬次，而系爭膠面無論未加工或已加工製成涼鞋之膠面曲折度，均在七千次即龜裂，足認系爭鞋面膠片未達通常效用之品質。
㈢綜上所述，被上訴人主張系爭真花膠片鞋面於製成鞋子穿用後發生龜裂之瑕疵，
係因材質不良，非出於製鞋過程不當，屬可歸責於上訴人之事由一節，為可採信。上訴人所辯製鞋過程加熱過高不當所致云云，即非可採。又上訴人抗辯先前曾於台灣製作試售均無問題，被上訴人始再繼續訂購，如今轉售大陸製作銷售即產生問題，顯然係大陸製作過程之購買者使用方式問題，惟查系爭膠片既經耐受曲折度試驗達七千次發生龜裂，已如前述，且如上所述，大陸與台灣生產之膠片經試驗結果，大體上品質相同，但均不適於鞋類，上訴人所辯，尚無可採。
五、按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」，又「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限」。上訴人既不否認被上訴人因購買系爭膠片轉售隆豐公司製成涼鞋出售，因品質不良被退貨之事實，應再審究者，乃被上訴人所受損害若干？經查：
㈠被上訴人轉售系爭鞋面膠片與隆豐公司製成涼鞋，出售麗港公司販售消費者，因
發生前述鞋面膠片龜裂之瑕疵，致遭退貨及全面回收，隆豐公司向其求償損害，經多次磋商，以人民幣三十七萬元達成和解之事實，業據其提出發貨清單、隆豐公司之求償書、和解書、匯款申請書及隆豐公司收據等附卷可按。
⑴依該求償書所記載：「于二○○一年四月購入真花膠片鞋材，但因出現質量問
題（膠片爆裂），…該款女鞋全數被客戶退貨…」、「因質量問題被客戶退貨成品女鞋共六九六三雙（消費者退回壞鞋一二九二雙，銷售點全面回收五六七一雙）」。和解書內亦載明「共購入真花膠片八二四三雙，折合人民幣二○六○七五元」、「退回未用膠片（因屬同批產品，質量亦有問題不敢生產）一二八○雙，…」，核與上訴人之法定代理人於兩造於私下協調時，在發貨清單之記載：「鞋面原料一二八○雙之再輔助加強負擔交付予張先生」相符，且有上訴人所不爭執之收受退回真花膠片一二八○雙簽收單附卷可明。兩造間就系爭膠片之買賣數量既為八千五百八十一雙，被退回者即達一千二百八十雙，約占七分之一，其比例顯然偏高，依一般市場交易之習慣，若貨物瑕疵比例達百分之五至百分之十時，通常即須全面回收，故麗港公司因系爭鞋面嚴重瑕疵，而全數退回生產商隆豐公司，與一般交易習慣相符，應屬事實，為可採信。又隆豐公司係生產者，其產品發生重大瑕疵，被消費者退貨，既屬交易之常習，則退貨過程，究係由消費者直接退回生產商或銷售商，或由銷售商全面處理後再交生產商，此乃生產商與銷售商間，於產品發生瑕疵危機處理時彼此間協調之事項，因情節不同，難期以固定模式定之，自不能因其處理退貨方式，轉而反面推論系爭鞋類並無瑕疵。
⑵按當事人証明受有損害，而不能証明其數額或証明顯有重大困難者，法院得審
酌一切情況，依所得心証定其數額。民事訴訟法第二百二十二條定有明文。查：被上訴人因提供之膠片有瑕疵，造成隆豐公司生產之涼鞋被全數退貨，已如前述，其因而賠償隆豐公司一百四十八萬元，有和解書可按，該和解書固係私文書，但經大陸地區之公証處公証，証明簽名之真正，且有匯款証明可按，就經驗法則言之，出賣人提供之原料既有瑕疵，造成生產者所生產之商品不能出售，必負賠償之責，依和解書記載，其賠償數額，已詳列各項費用，包括成本二萬元（底模、研發之人力、物力），退貨六九六三雙，每雙一百零七元，成本七十四萬五千四十一元，倉租三萬六千元，紙廂一千二百八十元，有求償書之記載可按（原審卷七頁），系爭被退貨之鞋七千雙，且係陸陸續續被退貨必須集中保管，自須暫租倉庫儲放，因磋商和解，時間甚長，故租期一年，亦屬合理，又既須儲放，即應將鞋裝置於紙箱中以方便保管，故上開各項支出費用，核屬必要支出，是求償書之記載，與一般交易習慣相符，尚屬合理可信。上訴人雖以上開求償書、和解書係私文書並否認其真正為辯，查大陸地區非我國司法權所及，大陸地區人民入境台灣地區，復受兩岸相關法令限制，審判實務上，就於大陸地區所發生之事實，實難期待大陸人士到庭作証，故本件應有上開法文之適用，故本院參酌兩造間就系爭膠片之訂購數量單價及被退回之鞋面膠片數量、膠片瑕疵、退貨回收數量，並審酌求償書所載內容、項目、金額，認該私文書之記載，與事實相符，再參酌被上訴人匯款申請書二紙及收據一紙之數額相符，且匯款之受款帳戶亦與和解書記載指定之帳戶相同，被上訴人主張之事實核與事證相符，上訴人空言否認求償書及和解書之真正，自不足取。
又上訴人係原料生產商，被上訴人係中間貿易商，貿易商與下游產製造商間之聯繫，係屬業務秘密，若任意爆光，恐影響貿易商之商機，故被上訴人與隆豐公司間洽商和解過程中，未允許上訴人參與，於商場習慣上，尚非不能接受，上訴人執此主張，求償書不實云云，尚無可採。
⑶因退貨之貨款損失六十九萬六千三百元部分：被上訴人主張，其轉售之全部貨
款人民幣二十萬六千零七十五元，扣除退貨一千二百八十雙之貨款人民幣三萬二千元，其差額為人民幣一十七萬四千零七十五元，相當於新台幣六十九萬六千三百元，應可採信。
⑷綜上所述，被上訴人可請求者，為二百十七萬六千三百元（一百四十八萬元+六十九萬六千三百元）。
六、末按「損害之發生或擴大被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。」民法第二百十七條第一項定有明文。上訴人抗辯被上訴人就本件損害亦有過失，經查：系爭膠片依鞋類設計中心之鑑定，於彎曲七千次後即發生龜裂，性質上不適宜作為鞋類之用，雖被上訴人於銷售至大陸地區生產之前，曾小量多次在台灣地區試行生產販售，但未利用科學上之鑑定技術，作客觀合理之試驗，僅以小量之樣品為基礎作短期之試賣，即冒然認定系爭膠片適用於鞋類，致生本件損失，亦難謂被上訴人無過失，本院審酌系爭膠片可作涼鞋用，係由上訴人提供資料並出示日本之報導給被上訴人，被上訴人亦曾在台灣地區作小幅度試驗生產，基本上並無太大問題，系爭膠片係上訴人在大陸地區生產交付，與先前之台灣地區生產者不同等一切情況，認被上訴人應負擔百分之二十之責任，上訴人既執此抗辯，爰減輕其百分之二十之責任，則被上訴人得請求賠償者，為一百七十四萬一千零四十元。
七、從而，被上訴人依民法第二百二十七條第一項不完全給付之規定，請求上訴人賠償一百七十四萬零四十元，及自起訴狀繕本送達上訴人翌日（九十一年一月八日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此之請求，為無理由，應予駁回。就上開應准許部分，原審為被上訴人勝訴判決，並依聲請准為假執行宣告，即無不合，上訴人就此部分上訴，指摘原判決不當，求為廢棄判決，為無理由，應駁回其上訴。原審就逾上開應准許部分（確定部分除外），為上訴人敗訴判決，並為假執行宣告，自有未合，上訴意旨指摘此部分判決不當求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。
中華民國九十三年一月三十日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官王惠一~B2法官張世展~B3法官吳上康右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中華民國九十三年二月三日
法院書記官易慧玲