裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上訴字第1899號刑事判決
裁判日期：民國93年01月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上訴字第一八九九號
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度訴字第二八三號中華民國九十二年三月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度毒偵字第四八一一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因肅清煙毒條例、違反麻醉藥品管理條例、竊盜案件，分別經本院及原審法院以八十二年度上訴字第三０九九號、八十二年度訴字第二八四五號判決科處有期徒刑三年二月、四月、十月確定，應執行刑有期徒刑四年，於民國（下同）八十六年五月三十一日假釋縮短期滿執行完畢。又因施用第一級毒品海洛因案件，經強制戒治期滿，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於九十年七月二十七日以九十一年度戒毒偵字第八一二號不起訴處分確定。詎仍不知悔改，復分別基於施用第一、二級毒品之概括犯意，自九十一年四月間某日起至九十一年八月十七日止，連續在高雄縣○○鄉○○路惠民巷一０七號住處及附近公園之廁所內，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命多次，嗣於九十一年八月十七日十五時四十分許，在高雄縣○○鄉○○路○○○巷○○號為警查獲，並當場扣得含有海洛因成分之注射針筒三支、殘渣袋一個及鏟管一支。
二、案經高雄縣警察局岡山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○對右揭連續施用第一、二級毒品海洛因、安非他非命之事實均坦承不諱，而被告於為查獲時所採集之尿液經送驗結果，亦呈嗎啡及甲基非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司九十一年十二月十二日出具之濫用藥物尿液檢驗報告可證（見偵查卷第二十五頁）。查扣之注射針筒三支、殘渣袋一個及鏟管一支，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗，均含有海洛因陽性反應，亦有該院九十二年二月十八日九二０二－四一、九二０二－四一及九二０二－四二號檢驗報告書可稽（見原審卷第二十一至二十三頁）。再者，被告前因施用第一級毒品海洛因案件，經強制戒治期滿後，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於九十年七月二十七日以九十一年度戒毒偵字第八一二號不起訴處分確定之事實，亦臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、不起訴處分書附卷可按（見偵查卷第二十八頁），事證明確，被告犯行堪以認定。
二、核被告施用海洛因及甲基安非他命之所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同法條第二項之施用第二級毒品罪。被告先後多次施用第
一、二級毒品海洛因、甲基安非他命犯行，時間緊接，所犯係構成犯罪要件相同之罪，顯係各基於概括犯意而為，均應依刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑。又其先後多次持有第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命，亦係基於概括犯意而為之，本應論以連續持有第一、二級毒品罪，惟因其持有後進而施用，其持有之低度行為應被施用之高度行所吸收，不另論持有第一、二級毒品罪。被告所犯上開二罪，犯意個別，行為互異，應予分論併罰。公訴人就被告施用第二級毒品甲基安非他命，雖僅起訴九十一年八月十七日十五時四十分許回溯二十四小時內之某時施用一次，未就九十一年四月間起迄於九十一年八月十七日十五時四十分許回溯二十四小時以前之犯行起訴，惟未起訴部分與起訴部分具有連續犯之裁判上一罪關係，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，即為起訴效力所及，法院自應併予審判。被告前因肅清煙毒條例、違反麻醉藥品管理條例、竊盜案件，分別經本院及原審法院以八十二年度上訴字第三０九九號、八十二年度訴字第二八四五號判決科處有期徒刑三年二月、四月、十月確定，應執行刑有期徒刑四年，於八十六年五月三十一日假釋縮短期滿執行完畢之事實，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可憑，被告於受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之施用第一、二級毒品罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑，並應依刑法第七十條規定遞加重之。
三、原審因而適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條之規定，審酌被告一再施用毒品，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，毫無戒絕之意，然被告其施用第一、二級毒品海洛因、及甲基安非他命，僅係戕害自己健康，並無危害他人，以及其犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯罪後坦承犯行等一切情狀，就施用第一級毒品部分量處有期徒刑一年；就施用第二級毒品部分量處期徒刑八月，並定其應執行刑為一年六月；並敍明扣案之之注射針筒三支、殘渣袋一個及鏟管一支，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗，均含有海洛因陽性反應，已如上開所述，於客觀上無法與殘留之海洛因殘渣剝離，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項之毒品，予以宣告沒收並銷燬之。經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦稱允當，被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中華民國九十三年一月三十日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官蕭權閔
法官陳啟造法官李嘉興右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
法院書記官劉博文中華民國九十三年一月三十日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項、第二項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。