裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上訴字第833號刑事判決
裁判日期：民國98年07月30日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第833號上訴人即被告甲○○
（另案於臺灣屏東監獄執行中）上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣屏東地方法院98年度訴字第58號中華民國98年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署97年度偵字第8026號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因竊盜案件，經臺灣苗栗地方法院以91年度苗簡字第411號判處有期徒刑6月，緩刑3年確定；復於緩刑期間內因竊盜案件，經臺灣高等法院臺中分院以93年度上易字第
273號判決處有期徒刑2年確定，與上開緩刑經撤銷後之有期徒刑經接續執行，於民國94年12月16日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命業經行政院公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，亦係經中央衛生主管機關依藥事法公告禁止使用之禁藥，不得轉讓，㈠竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於96年11月初某日，在其友人乙○○於苗栗縣銅鑼鄉中平村16鄰七十份56號住處，將約0.1公克之甲基安非他命置於玻璃瓶燒烤後，無償提供予乙○○施用1次。㈡另基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於數日後，在前揭地點，將約0.1公克之甲基安非他命，以前揭方式無償提供乙○○施用毒品1次。嗣於96年11月12日上午10時30分許，乙○○因另涉竊盜案件在上址為警查獲，循線查悉上情。
二、案經苗栗縣政府警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。查證人乙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，業經依法具結，並無證據可證明其供述有顯不可信之情況，其復於原審法院審理中出庭接受被告行使反對詰問權，揆諸前揭規定，自得為證據。
二、認定犯罪事實之證據及理由：㈠訊據上訴人即被告甲○○固坦認有將甲基安非他命交予證人
乙○○吸食之行為，惟矢口否認有何轉讓甲基安非他命之情事，辯稱：伊係與乙○○各出資新臺幣（下同）1,500元，合資向綽號「紹哥」之人購買1公克之安非他命（指甲基安非他命，下同），但購入後並未秤重平分，而係由伊保管，待乙○○欲吸食時，伊再交予乙○○云云。
㈡經查：上開犯罪事實，業據被告於警詢時陳稱：伊有提供安
非他命給乙○○吸食，未向乙○○收取代價，因為伊沒安非他命時乙○○會提供伊吸食，反之亦然，伊每次約提供0.1公克之安非他命予乙○○等語（見苗檢97年度偵字第5289號第7頁），復於檢察官偵查時坦承：「（問：乙○○說是在去年11月12日被查獲前，在11月初先後有2次在他家由你提供安非他命給他吸食？）是，因為當時我也在吸，就順便給他了。（問：你還記得2次相距有多久？）隔幾天。（問：
你2次提供給他的安非他命份量有多少？）我是先用玻璃瓶燒好，然後我吸了之後就拿給他吸。」等語（見屏檢97年度偵字第8026號卷第11至12頁），核與證人乙○○於偵訊時結證稱：被告曾提供安非他命給伊吸食，時間是在去年（指96年）11月間，正確日期伊忘了，但因伊是在去年11月12日被查獲，所以應該是在11月初，被告提供安非他命之次數為2次，相隔約幾天，2次都是在伊家中，因為伊與被告是朋友，被告在吸食，所以就拿給伊吸食等語（見苗檢97年度偵字第5289號第56至57頁、屏檢97年度偵字第8026號卷第5至6頁）互核相符，參以被告與證人乙○○乃朋友關係一事，業據渠等均於偵訊時供稱屬實，則證人乙○○當無設詞誣陷之可能，其所言應屬非虛。此外，證人乙○○因於96年11月1日、96年11月9日在其前揭住處施用第二級毒品，前經臺灣苗栗地方法院以97年度苗簡字第28號、97年度易字第1005號判決分別判處有期徒刑3月、5月一事，有上開判決之裁判書查詢結果及乙○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可佐（見原審法院卷第25至30頁），足見證人乙○○習於施用第二級毒品甲基安非他命，對於第二級毒品甲基安非他命之功能、藥效甚為熟悉，不致於有所誤認，是其上開證稱向被告所取得之物係屬甲基安非他命，自屬可信，足認被告前後所轉讓於證人乙○○之物品確屬第二級毒品甲基安非他命無疑。況被告前於警詢時陳稱：伊所吸食的安非他命都是向綽號「 阿賢 」的男子買的，每次購買1,000元等語（見苗檢97年度偵字第5289號第7頁），是被告之毒品來源為何，其前後陳述已有扞格，自難憑信；至證人乙○○雖於原審法院審理中改稱：伊於偵訊時有說（毒品）是伊與被告是朋友互請，一起出錢云云，惟「朋友互請」係指基於友誼而相互贈與，「一起出錢」係指共同出資合購後朋分，二者截然不同，本無同時存在之可能，是其所言顯有矛盾，所謂「一起出錢」無非事後迴護之詞，委不足採。從而，被告於審判中翻異前供，顯係飾卸之詞，殊無可採，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。被告於本院審理中請求傳訊證人乙○○、 鄧永發 ，擬證明其未提供毒品予乙○○施用一節，經核與被告自己於警詢及偵查中之自白不符，且被告罪證已很明確，詳如上述，本院認無傳訊之必要，附此說明。
三、論罪科刑部分：按甲基安非他命固屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，惟安非他命類業經行政院衛生署於69年12月8日以衛署藥字第301124號公告自69年12月8日起禁止輸入、製造，自70年6月1日起禁止販賣，並於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告一概禁止使用，此有該等函文可查，亦屬藥事法所規範之禁藥；是轉讓甲基安非他命之行為，於毒品危害防制條例第8條第2項及藥事法第83條第1項同有處罰之規定。又毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之，而依行政院於93年1月7日發布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條規定，轉讓第二級毒品達淨重（指除去包裝後之毒品重量）10公克以上者，加重其刑至2分之1。再毒品危害防制條例第8條第2項於92年7月
9日修正公布，於93年1月9日施行（按毒品危害防制條例雖又於民國98年5月20日修正，但關於轉讓第二級毒品部分並未修正），該條項之轉讓第二級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑5年，而藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，係於93年4月21日修正公布，於同年月23日施行，其法定最重本刑為有期徒刑7年，2者相較，於被告無法定加重其刑事由之情況，以藥事法為後法且為重罪，依法條競合關係，應適用較重之後法論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。本件被告自承每次交予乙○○之甲基安非他命約為0.1公克，而依證人乙○○所述，被告轉讓甲基安非他命之數量亦僅供其單次施用所需，共計2次，難認已達加重刑罰之標準，是核被告2次無償提供甲基安非他命予乙○○之行為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；公訴人認被告係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，容有誤會，因其起訴之基本事實相同，爰依法變更起訴法條。被告持有甲基安非他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。其先後2次轉讓禁藥之行為，犯意各別，應予分論併罰。被告有如犯罪事實項下所載之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
四、原審因而變更檢察官所引應適用之法條，依藥事法第83條第
1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款之規定，並審酌被告曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒及判刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，猶不知悔悟，未為戒絕，更無償提供他人施用，戕害他人身心健康，惟係同好間互請施用，次數及數量均微，所生危害非鉅，犯後則飾詞狡賴，未見悔意，態度不佳，兼衡其生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處轉讓禁藥罪2罪，每罪各有期徒刑8月，並定其應執行刑有期徒刑1年2月。併敘明被告轉讓予乙○○之甲基安非他命固為違禁物，惟並未扣案，衡情均已供乙○○施用完畢而滅失，即無從為沒收之諭知。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中華民國98年7月30日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官王伯文法官任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年7月30日
書記官廖素珍附錄本判決論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。