裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上訴字第544號刑事判決
裁判日期：民國98年07月30日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第544號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○
現於臺灣高雄監獄執行中指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第199號中華民國98年3月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第23855號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於強盜部分暨定應執行刑部分均撤銷。
丙○○犯加重強盜罪，累犯，處有期徒刑柒年貳月。
其他上訴駁回。
事實
一、丙○○於民國（下同）93年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以93年度訴字第1074號判處有期徒刑8月確定；又於94年3月間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以94年度易字第213號判處有期徒刑4月確定，再與前開毒品危害防制條例案件經原審法院以94年度聲字第1553號裁定定應執行刑10月確定，於94年8月10日因縮刑期滿執行完畢。復於94年11月間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以94年度訴字第3706號判處有期徒刑9月確定，於95年11月20日因縮刑期滿執行完畢。
二、丙○○意圖為自己不法之所有，於97年8月16日晚間11時50分許，在高雄縣鳳山市○○路○○○號「國父紀念館」之停車場前，見乙○○停好車欲離去之際，持客觀上具有危險之凶器水果刀1把，並以左手掐住乙○○之右手臂，造成乙○○手臂瘀傷，致其不能抗拒後，強行取走乙○○背在右肩上的橘色側肩包（內有行動電話1支、現金新臺幣（下同）2,00
0元、身分證、駕照、健保卡3張、7-11儲值卡、信用卡4張、提款卡2張），再緊抓住乙○○之上衣領口，往公園方向拖行，乙○○因身體掙扎而趁機掙脫，旋即對外呼救，丙○○聞其尖叫聲後，始罷手逃離現場。
三、案經丁○○、乙○○訴由高雄縣政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。是證人乙○○於警詢中之證述，因係被告以外之人於審判外之陳述，又不符合刑事訴訟法規定之例外情形，應無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，被告丙○○及辯護人除爭執上述之證據能力外，檢察官、被告及其辯護人於本院言詞辯論終結前，就本判決所引用下列各項屬於審判外陳述之證據，知有第159條第1項不得為證據之情形，均未聲明異議，且本院審酌該證據作成情況均無不適當之情形，是依上開規定，認得作為本案證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告丙○○（下稱被告）固坦承於上揭時、地強取乙○○之皮包等情，惟矢口否認有於行搶時持刀，或有何加重強盜之犯行，辯稱：伊強取乙○○之皮包時並未持刀，也沒有抓住乙○○之手臂或上衣領口再拖行之行為云云。
二、經查：㈠被告於上揭時、地強取乙○○之皮包之事實，為被告於原審
及本院審理中自承不諱；且被告強取乙○○皮包之時，手中確實持有刀械乙節，業據證人即告訴人乙○○於偵訊及原審、本院審理時證述明確（見偵卷第54頁、原審卷㈡第21頁背面至24頁、本院卷第64頁），雖被告一再辯稱：伊當時並未持有刀械云云，而證人即告訴人乙○○於警詢中雖指稱：「（有無持凶器？）當時我很害怕，我未看清楚有無持凶器。」等語，證人即告訴人乙○○就被告是否持有刀械乙節，似有前後陳述不一致之現象；然查，證人即告訴人乙○○於檢察官偵訊中即已明確證稱：被告持有刀械乙事等語；嗣於原審及本院審理中審理中面對被告之詰問時亦一再強調證稱：「被告確實持有似水果刀之刀械，刀刃約長13公分」等情（見本院卷第64頁），並鄭重指證稱：「（為何你於警詢並無供述被告有持刀？）當時我去報警，我還很緊張，警員問我被告有無拿刀子，我回答說有，但警察問我要確定才能講，他先幫我記明沒有，後來我就不知道警員是如何記載了；我一直相信警察專業，我想這點他們應該會再求證。」、「從我看到被告右手持刀時，我就一直注意著那把刀，我很害怕被告會持刀刺傷我，我才一直退。」、「當時光線還滿亮，被告確實有拿刀。」等語（見本院卷第64、65、66頁），是以證人乙○○之人生歷練（年約30餘歲）及近距離之目視，其對刀械之認知應無誤認之虞；況人於突遭驚嚇之際，常會有不知所措之舉，是證人乙○○於警詢中因甫遭行搶而心神未定，且對於司法訊問程序或有生疏，致警詢中未能明確陳述被告持有刀械，亦符合一般常情（至於檢察官於上訴書中請求調閱證人乙○○之警詢錄音帶乙節，因證人於警詢中之陳述，依法並無錄音之規定，自無從調閱）。此外，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、報案三聯單、指認犯罪嫌疑人紀錄表各1份、扣案物照片7張等件附卷可憑（見偵卷第14、15、25、27、29、30、33、34頁）。
而告訴人乙○○之右手臂因遭被告用力掐住而受傷淤青之情，亦有照片2張存卷可證（見偵卷第33頁）。是被告上開所辯：於行搶時亦未抓住被害人乙○○之手臂，亦未持刀云云，自不足採信。準此，被告確於上揭時、地持刀強盜乙○○之皮包之事實堪以認定。
㈡按強盜罪所施用之強暴、脅迫，須足使被害人喪失意思自由
，並達於不能抗拒之程度，始足當之。至其是否已達於使人不能抗拒之程度，則應就客觀具體之情狀加以判斷。又強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言。再者，所謂強暴、脅迫手段，祇須抑壓被害人之抗拒，足以喪失其意思自由為已足，縱令被害人實際並無抗拒行為，仍於強盜罪之成立不生影響，最高法院71年度臺上字第1040號、91年度臺上字第290號及92年度臺上字第4240號判決意旨參照。查本件被告丙○○於上開時、地持刀以近距離暴力之方式，強行取走他人身上之財物；而被害人又為一女子，依一般社會通念判斷，該暴力行為顯已使被害人完全喪失其行動自主之能力，而達到「不能抗拒」之程度。是被告施強暴至使被害人無法抗拒後，而取其監管中之財物，核與強盜罪之構成要件相符。
三、查被告劫取告訴人財物所用之工具既為刀械，在客觀上自足以對人構成危險性，即屬凶器之一種。核被告丙○○攜帶凶器強盜所為，係犯刑法第330條第1項之加重強盜罪。又被告有如犯罪事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，是被告前受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件法定刑為有期徒刑以上之罪，應論以累犯並加重其刑。
四、原審據以論處被告強盜罪刑，固非無見；惟查：被告所犯係加重強盜罪，原審卻僅論以一般強盜罪，容有未合。被告上訴意旨否認有強盜犯行，指摘原判決此部分不當，為無理由；而檢察官執被告所犯係加重強盜為由，提起上訴，指摘原判決此部分不當，即為有理由，自應由本院將原判決關於被告強盜部分撤銷改判（連同定應執行刑部分）。爰審酌被告正值壯年，不思循正當途徑取得財物，竟對夜歸女子持刀搶劫，嚴重影響社會之治安，誠屬不該；惟於犯罪後已有悔意，且被害人遭強盜之財物已部分發還被害人，有贓物認領保管單在卷可參，所生損害業已減輕，及其犯罪之動機、手段、目的等一切情狀，量處有期徒刑7年2月。至於被告犯強盜罪所用之刀械，因未扣案，且無從證明為被告所有，依法不予宣告沒收，併此敘明。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另以：丙○○於竊得丁○○之公事包後，復另行起意，竟意圖為自己不法之所有，於97年8月17日上午12時20分許，依上開丁○○所有上開失竊保險單資料上記載之資料，撥打電話給丁○○，向丁○○恐嚇恫稱：伊好心撿到丁○○之物品，要丁○○支付一點「所費（臺語）」回贖等語，致丁○○因擔心上開證件遭丟棄後衍生其他麻煩而心生畏懼，遂與丙○○約好於同日下午1時許，在高雄縣鳳山市「忠孝國小」前見面，並同時報警而當場查獲。因認被告丙○○另涉犯刑法第346條第3項、第1項之恐嚇取財未遂罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第155條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此有最高法院30年上字第81
6號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參照。
三、本案公訴人認被告丙○○涉犯上揭罪嫌，無非係以告訴人丁○○於警詢、偵查中之指訴及扣案物照片2張等為其論據。
四、訊據被告固坦承有於竊取丁○○之公事包後，有打電話向被害人丁○○索取報酬之事實，惟堅決否認有何恐嚇取財之犯行，辯稱：伊在電話中雖有向丁○○要一些錢，但並未說恐嚇的話等語。
五、經查：證人即告訴人丁○○於警詢中證稱：「我於97年8月17日下午12時20分許，接獲一名男子打行動電話給我，說在高雄市○○區○○路鐵路旁撿到我失竊之物品，當時文件均散落，他就好心幫我撿起來，說要拿來還給我，問我是否要跟他拿，我就說我要拿，他就問我人在何處，他要拿來給我，我就跟他說不用，我去拿就行了，我們就約好13時許在高雄縣鳳山市○○路忠孝國小前見面，於12時40分我還接獲該名男子打電話來請我快一點到達約定地點，在電話中向我說是好心撿到你的物品，能不能給我一點「所費（台語）」，被告沒說要多少錢，我就回答他說我快到了，請再等一下，如果等不及，請你給我你的手機門號，我再打給你，我到現場時，警方已查獲被告，我也還沒有給被告錢。」等語（見偵卷第9、10頁）。嗣於檢察官偵查中又證稱：「隔天（即
97年8月17日）約12時20分許，我接到1個男子打行動電話給我，說撿到我失竊的東西，跟我約好下午1點在鳳山忠孝國小前見面，我在還沒到達之前，對方一直打電話給我，催我趕快到，在電話中他向我表示【我是好心撿到你的東西，你要給我一點『所費（台語）』】，我就跟警察報案，請警察陪我一起到現場，我到時警察已經當場抓到他。」等語（見偵卷第55頁），而於本院審理中亦證述如是（見本院卷第
61頁）。足見被告於電話中雖曾向告訴人丁○○索討一些金錢作為返還文件之報償，但被告並未指定金額，更未表示若告訴人丁○○不付錢，即不交還文件之意。雖證人丁○○於本院審理中另稱：「（被告如此對你，你在面對被告時，你會不會害怕？）當然會，因為被竊的地點是在家門口，且我的皮包裡有證件，家裡的鑰匙等物，怕以後會有麻煩。」等語，但此乃因證人丁○○失竊物品後，畏懼個人情資、物品外洩所引起之特別顧慮，並非因被告向告訴人丁○○索討一些金錢作為返還文件之報償而引起之恐懼，故此屬二回事。是被告之行為尚與恐嚇罪之構成要件迥不相侔，自難以該罪相繩。
六、綜上所述，本件被告上開所供，是否俱與實情不符而全然不可採信，並非無疑。本件公訴人所舉之證據與指出之證明方法，尚有合理性之懷疑存在，未得使本院確信被告之犯罪，揆諸前開判例意旨，自不能單憑告訴人丁○○於警詢、偵查中之指訴及扣案物照片2張，即以推測或擬制之方法，作為裁判基礎。從而，公訴意旨所指被告涉犯刑法第346條第3項、第1項之恐嚇取財未遂罪之事實，仍有合理懷疑之處，而不能確信為真實。揆諸前開說明，應認被告上開犯罪尚屬不能證明。此外，復查無其他積極證據可資認定被告涉有前開罪嫌，自屬不能證明被告犯罪，此部分依法應諭知被告無罪。
七、原審因而以不能證明被告犯有恐嚇取財未遂罪，而為被告此部分無罪之諭知，核無不合。公訴人提起上訴，猶執前詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
肆、被告另犯竊盜罪部分，業經原審論罪科刑確定，爰不再贅述之，合此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第36
4條、第299條第1項前段，刑法第330條第1項、第47條第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國98年7月30日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官李嘉興法官吳進寶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年7月30日
書記官林佳蓉附錄本案論罪科刑之法條全文：
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。