裁判字號：最高法院98年台上字第1049號刑事判決
裁判日期：民國98年02月27日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決九十八年度台上字第一０四九號上訴人甲○○選任辯護人 李合法 律師
趙培皓 律師上列上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年十一月四日第二審更審判決（九十七年度上重更㈣字第二六０號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十三年度偵字第五四九二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人殺人部分之判決，改判仍論處上訴人共同殺人罪刑。固非無見。
惟查：㈠刑事訴訟法第一百六十四條第一項、第一百六十五條第一項分別規定：「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認」、「卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨」；同法第二百八十八條之一第一項並規定：「審判長每調查一證據畢，應詢問當事人有無意見。」是審判長於審判期日調查證據，應就每一證據逐一調查，並依證據種類分別「提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認」、「向當事人、代理人、辯護人或輔佐人，宣讀或告以要旨」，及「詢問當事人有無意見」，其訴訟程序之進行，始為適法。原判決認定上訴人有殺人之犯行，依理由欄內之說明，係採納 王平元 、 林文正 於警詢、偵查、第一、二審之陳述內容為其部分之論據（理由貳、㈢）。然稽之原審審判筆錄之記載，原審審判長於民國九十七年十月二十一日審判期日調查證據時，並未宣讀證人林文正、王平元之證詞內容或告以要旨，復僅向辯護人、檢察官詢以有何意見（原審卷第二０一頁），致上訴人未能對之表示意見，其訴訟程序之進行，自屬違法。㈡證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院固得本其自由心證予以斟酌，惟應就何以取信其一，而摒棄其餘之心證理由，詳加闡述，否則即有證據上理由不備之違法。原判決認定上訴人持小武士刀與林文正、王平元共同殺害 施凱騰 ，固於理由欄內依憑王平元、林文正與證人Ａ１分別於警詢、偵查、第一、二審不利上訴人之供（證）詞，說明上訴人所為未持刀之辯解，並非可採等語。惟查，稽之卷內資料，王平元、林文正於偵查中似曾分別供（證）稱上訴人並未持刀，或謂無法確定上訴人是否拿刀云云，與其等所為上訴人持小武士刀之證詞，並非始終一致。又Ａ１於偵查中雖證稱在場三名男子均持刀，惟在第一審則改稱僅穿著黑色衣服之男子持刀砍被害人各等語，前後陳述亦見齟齬。原判決未說明其中有利上訴人部分何以不足採，亦未敘明相互間歧異部分之取捨理由，逕採其中部分證言為認定上訴人犯行之依據，自有理由不備之違法。㈢犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。又此項證據，係指就犯罪事實能為具體之證明者而言。原判決事實欄記載「甲○○與王平元及林文正三人均明知使用上開渠等攜帶之銳利刀械，砍殺人之頭、頸部等身體要害，將造成施凱騰死亡之結果，竟由甲○○用台語對王平元、林文正稱『ㄌㄚˇ、ㄌㄜˇ』而示意殺人，旋由王平元持西瓜刀、林文正持武士刀、甲○○持小武士刀，朝施凱騰之頭、頸及手部等處砍殺」等情，似認定上訴人向王平元、林文正以「ㄌㄚˇ、ㄌㄜˇ」示意殺人，三人始分別持刀械實行殺人之犯行。然原判決理由貳、㈢所採林文正在原審所為伊對於上訴人曾否表示「ㄌㄚˇ、ㄌㄜˇ」並無印象之證言，似非積極指證上訴人確有上揭示意之言詞。至原判決理由貳、㈠載稱王平元、林文正於第一、二審分別坦承因被害人看其一眼而引發本件事端，並參與毆打被害人云云，亦與事實欄所載上訴人上揭示意行為無關。原判決復未於理由欄內載明認定上訴人此部分行為所憑之證據及其認定之理由，遽為不利上訴人之認定，自有理由不備、理由矛盾等違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分，仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年二月二十七日
最高法院刑事第六庭
審判長法官洪清江
法官韓金秀法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年三月二日
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