裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上重更(四)字第260號刑事判決
裁判日期：民國97年11月04日
裁判案由：殺人
臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度上重更(四)字第260號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
現羈押於臺灣臺南看守所選任辯護人即扶助律師 謝依良 律師上訴人即被告丙○○
現羈押於臺灣臺南看守所中選任辯護人即扶助律師 黃慕容 律師上列上訴人因被告殺人案件，不服臺灣臺南地方法院93年度重訴字第15號中華民國94年8月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署93年度偵字第5492號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第四次發回，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、丙○○殺人暨其定應執行刑部分，均撤銷。
甲○○共同殺人，累犯，處有期徒刑拾捌年，褫奪公權拾年。扣案武士刀、小武士刀、西瓜刀各壹把，均沒收。
丙○○共同殺人，處無期徒刑，褫奪公權終身。扣案武士刀、小武士刀、西瓜刀各壹把，均沒收。
事實
一、甲○○於民國91年間因犯公共危險罪，經臺灣臺南地方法院以91年南交簡字第647號判處有期徒刑2月確定，於91年12月17日易科罰金執行完畢。
二、緣甲○○、丙○○、乙○○及 江秋美 4人係朋友關係，於93年5月20日下午5時許在臺南市○○路○路邊攤飲酒，席間甲○○談及日前與臺南市○○路某電子遊戲場有怨隙，渠等便相約由丙○○騎乘車牌號碼000-000號輕型機車搭載不知情之江秋美（經檢察官另為不起訴處分），乙○○（業經本院95年度上重更㈡字第385號以共同殺人判處有期徒刑15年，因未上訴而確定）騎乘車牌號碼000-000號輕型機車搭載甲○○，先至乙○○位於臺南市○區○○路○○巷○○弄○○號租住處取出小武士刀、西瓜刀及武士刀各1把（其中武士刀係槍砲彈藥刀械管制條例所列管，未經許可不得持有之刀械），甲○○、丙○○及乙○○3人即共同謀議攜帶上開兇器（含列管武士刀1把），欲前往該電子遊戲場談判。渠等未經許可，於夜間攜帶該武士刀，行經公共道路之公共場所（按於夜間在公共場所攜帶刀械部分，乙○○經原審判處有期徒刑3月未上訴，甲○○經原審判處有期徒刑4月後撤回上訴，丙○○經原審判處有期徒刑3月，上訴後經本院94年度上訴字第925號駁回上訴，均已確定）。 嗣渠 等騎乘機車行經臺南市○○路○段臺南市立體育場門口時，適 施凱騰 與友人 李惠信 觀賞職業棒球比賽結束，分別騎乘機車沿上開路段欲返家，而與丙○○騎乘之上開輕型機車併排行駛於該路段，其間因施凱騰向丙○○望了一眼，詎丙○○竟以施凱騰與之騎乘機車併行時，以眼瞪瞄為由，於當日晚上10時19分許，在臺南市○○路○段○○○號與府連路交岔路口處，趁施凱騰停等紅燈之際，丙○○與乙○○、甲○○基於共同殺人之犯意聯絡，先由丙○○以台語質問施凱騰「看什小」，並將施凱騰之安全帽撥掉，再由丙○○與乙○○、甲○○以徒手毆打施凱騰之臉部、手部，致施凱騰受有口部及左手多處瘀傷，且丙○○與甲○○及乙○○3人均明知使用上開渠等攜帶之銳利刀械，砍殺人之頭、頸部等身體要害，將造成施凱騰死亡之結果，竟由丙○○用台語對甲○○、乙○○稱『ㄌㄚˇ、ㄌㄜˇ』而示意殺人，旋由甲○○持西瓜刀、乙○○持武士刀（攜帶刀械部分業如上判決確定，不另論牽連關係）、丙○○持小武士刀，朝施凱騰之頭、頸及手部等處砍殺，其中甲○○持西瓜刀砍殺施凱騰之頭部1刀，致施凱騰受有頭部左側，頭頂下1公分，中間左側3公分處，有弧形8公分長、3公分深，方向為由上往下、右往左、後往前，夾角30度，切斷頭皮，並削去皮肉5乘2公分寬、0.5公分厚頭頂骨之砍傷；乙○○持武士刀砍殺施凱騰之頸部1刀，致施凱騰受有頸部左側，左頸下緣近左肩處，有11公分長、5.5公分深，方向為由上往下、左往右、後往前，夾角30度，切斷頸部肌肉、左頸靜脈及中小型動靜脈，並深入第6頸椎達1.1公分，頸椎傷口最寬處為0.3公分之砍傷；丙○○則持小武士刀朝施凱騰之頭、頸部胡亂揮砍，因施凱騰以左手抵擋，而僅造成施凱騰受有左手前臂中段外側處，有弧形5公分長、3公分深，方向為由下往上、左往右、後往前之表淺切割傷。丙○○、甲○○及乙○○3人砍殺施凱騰後，見施凱騰當場因左頸靜脈與頸部中小型動脈斷離大量血流不止，丙○○乃將小武士刀丟棄在施凱騰機車後方，騎乘機車載江秋美離去，乙○○則將武士刀交給甲○○後，亦騎乘機車載雙手持刀之甲○○逃逸，2部機車即沿著健康路一段向東行駛，行至與大同路交岔路口時右轉大同路，再行至大同路某交岔路後右轉進入臺南市體育公園內，至園內之竹溪橋時，由甲○○將武士刀及西瓜刀均丟棄於橋下之臺南市竹溪溪岸。嗣施凱騰經其友人李惠信及路人簡○○撥打電話報警並送醫急救，惟施凱騰仍因出血性休克而死亡，嗣經警依簡○○所提供之車牌號碼，始循線查獲甲○○、乙○○及丙○○3人。並於上開案發地點扣得小武士刀1把、在臺南市體育公園竹溪溪岸扣得武士刀及西瓜刀各1把、在丙○○住處扣得丙○○案發當晚所穿著之球鞋1雙及在乙○○住處扣得乙○○案發當晚所穿著之白色上衣1件。
三、案經臺南市警察局第二分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件認定事實所引用之供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審理中均表示無意見，且迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，可認為同意作為證據，本院審酌該供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承於上開時、地持刀械揮砍被害人施凱騰等事，惟辯稱：伊很後悔發生此案，於案發後伊家人要找被害人家屬和解，但被害人家屬要求一次賠償新台幣（下同）2百萬元，伊無法支付，才未為民事賠償，又伊已以被害人名義多次捐款給財團法人佛教慈濟功德會、財團法人創世社會福利基金會、財團法人台灣基督教門諾醫院等機關，原審判處無期徒刑量刑過重云云。另訊據上訴人即被告丙○○承認於案發前其騎乘機車與被害人施凱騰併排行駛於臺南市○○路○段時，因施凱騰向其望了一眼，其有以台語質問施凱騰「看什小」，當時施凱騰嘴有動一下，因在路口車多吵雜，其以為施凱騰罵伊，所以將施凱騰之安全帽撥掉，並與乙○○、甲○○以徒手毆打施凱騰之臉部、手部等處，但否認有以台語對甲○○、乙○○稱『ㄌㄚˇ、ㄌㄜˇ』而示意殺人，亦否認其有持任何刀械砍殺被害人云云。
二、經查：
（一）查於前揭時地，因被告甲○○曾談及與臺南巿大同路某電子遊戲場有怨隙，乃相約由被告丙○○騎機車後載江秋美，乙○○騎機車後載被告甲○○共同持扣案小武士刀、西瓜刀及武士刀各1把，於夜間攜帶，行經公共道路之公共場所等情，業據被告甲○○、丙○○供認明確，並有扣案小武士刀、西瓜刀及武士刀各1把在卷足資佐證，其中因武士刀係槍砲彈藥刀械管制條例所列管，未經許可不得持有之刀械，被告甲○○、丙○○亦經原審依夜間在公共場所攜帶刀械罪，分別判處甲○○有期徒刑4月，丙○○有期徒刑3月，因甲○○撤回上訴，丙○○上訴後經本院駁回上訴，均告確定；江秋美則經檢察官偵查結果，認不知情，為不起訴處分，合先說明。
（二）次查被告丙○○騎機車後載江秋美，乙○○騎機車後載被告甲○○共同持扣案小武士刀、西瓜刀及武士刀各1把，至案發地點，因施凱騰曾向被告丙○○望了一眼，被告丙○○竟以施凱騰對其瞪眼為由，趁施凱騰停等紅燈之際，先由被告丙○○將施凱騰之安全帽撥掉，再與被告甲○○及乙○○分別以徒手毆打施凱騰之臉部、手部，再由被告丙○○用台語對甲○○、乙○○稱『ㄌㄚˇ、ㄌㄜˇ』而示意殺人，旋由被告甲○○持西瓜刀、乙○○持武士刀、被告丙○○持小武士刀，砍殺被害人施凱騰之事實，迭據被告甲○○、原審共同被告乙○○於原審及本院前後審坦承甲○○持西瓜刀、乙○○持武士刀揮砍被害人等情不諱，被告丙○○並承認因被害人施凱騰看其一眼而引發本案，並參與毆打被害人等情（見本院更四審卷第205-207頁），且有案發現場照片多幀附於警卷及相驗卷可稽（見警卷第9之1-之4頁、相驗卷第90頁），此外復有為警在案發地點扣得小武士刀1把，在臺南市體育公園竹溪溪岸扣得武士刀及西瓜刀各1把在卷可參。
（三）被告丙○○固辯稱：僅徒手毆打被害人，未持刀砍殺云云。惟據被告甲○○於警訊供稱：「我持西瓜刀、乙○○持掃刀《指扣案武士刀》、丙○○持小武士刀。」（見警卷第17頁），於偵查中供稱：「我跟乙○○持刀，丙○○也有拿刀，我持西瓜刀，乙○○持掃刀。」「當日丙○○應是持小武士刀。」（見偵查卷第40、92頁），於原審供稱：「我把掃刀拿給乙○○，我自己拿西瓜刀，並將小武士刀放在機車踏板上，丙○○有拿那把小武士刀」（見一審卷㈠第22頁），於本院更二審供稱：「3人均有拿刀」、「我拿西瓜刀，丙○○拿小武士刀，乙○○拿掃刀」（見本院更二卷第152、153頁）。原審同案被告乙○○於偵查中供稱：「（丙○○拿何把刀？）丙○○拿小武士刀，我拿紅柄掃刀。沒有人拿2把刀」（見相驗卷第66頁反面、67頁），於本院更二審供稱：「現場查獲之小武士刀係丙○○拿的。」（見本院更二卷第112頁）；甚而原審同案被告乙○○於偵查中供稱：「（你說丙○○曾說他有砍到人？）有。」「（何時說的？）同日晚上在打麻將時說的。」（見偵查卷第74頁），於原審證稱；「（事後丙○○有沒有說他也砍了好幾刀？）有，事後我們去五期的朋友家，在那裡丙○○有講到，並沒有說砍那裡。」（見一審卷㈠第28頁）。此次最高法院發回指示應傳喚原審共同被告乙○○作證。證人乙○○於97年9月30日到庭結證稱：
「（審判長問：你們當時總共帶了3把刀有西瓜刀、小武士刀及武士刀？）對的。3把刀都是我的。（後來是否因為施凱騰騎乘機車與你們併行的時候，施凱騰瞪了丙○○，然後引發本案？）是的。（在發生兇殺案之前，丙○○有無用台語向甲○○及你稱『ㄌㄚV、ㄌㄜV』？）我沒有這點的印象。（「ㄌㄚV、ㄌㄜV」是什麼意思？）動手的意思。（當時丙○○有無拿小武士刀？）丙○○在現場有無拿小武士刀我不知道。（你為何之前在地檢署的時候，講說丙○○有拿小武士刀？提示並告以要旨）因為當時法醫說3把刀都有用過。（你在本院更二審的時候，為何說丙○○有拿小武士刀？）因為當時認定3把刀都有使用過。」等語（見本院更四卷第161-163頁）。且據目擊證人A1於偵查中證稱：「3人均有持刀。如果沒記錯，載女生的那個人是穿黑衣服編號1號《指丙○○》的男子。他拿的刀子像是中間的西瓜刀《應係小武士刀之誤，詳後述》，是長方形的刀子。我只看到穿黑衣服的男子從腳踏板把刀子拿出來。」（見偵查卷第66、67頁），核與被告甲○○、原審同案被告乙○○所供被告丙○○當時持刀等情相符，而按被告丙○○於案發當晚係穿著黑色上衣，為其所供認，是被告丙○○應有持刀足可確認。按目擊證人A1當時是駕駛休旅車由西往東，停在案發現場後方（西邊）約5公尺之快車道上停等紅燈，因休旅車較高，A1之視線並沒有被擋住，幾乎目擊整個案發經過等情，亦據A1於原審證述明確（見一審卷㈡第98-105頁）。本院前審依被告聲請勘驗現場附近里長提供監視錄影光碟，其內容2004年5月20日22時19分51秒時畫面顯示被害人安全帽掉落，然後有一輛計程車經過，之後大貨車緊跟在後，接著休旅車，時間為22時20分15秒（見本院上訴卷第125頁），亦顯示監視錄影僅照在現場前方某一角落（依被害人安全帽掉落往前滾研判），並非直接錄到現場，但依車流經過情形，證人A1所證有貨車經過並無不合，其可信度甚高。又證人李惠信於偵查中供稱：「我只看到他們把死者圍起來，後來他們離開時，我看到後座之人拿1把刀，現場又留有1把。」「我可確定1號《指丙○○》有在場，因1號說死者在看他，其他2人無法確定。因當時事發至結束只有10秒時間，當時很緊張，未記下車號及長相，我以為只是用手打而已，拿刀之人我只看到背部，無法確認。」「（他們都攻擊死者何處？）頭部。」（見偵查卷第13-16頁），證人即丙○○之女友江秋美於偵查中證稱：「（為什麼要攔他《死者》？）我聽我男朋友丙○○說對方瞪他。」「（你有無阻止他們？）我有向丙○○阻止。」（見偵查卷第19頁）。而為警確實在案發地點扣得小武士刀1把，復在臺南市體育公園竹溪溪岸扣得武士刀及西瓜刀各1把，共3把刀械扣案。故被告3人均有持刀，甲○○持西瓜刀、乙○○持武士刀（即紅柄掃刀）及丙○○持小武士刀之事實，應可認定。被告丙○○所辯：伊並未持刀云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。至A1於上開偵查中雖證稱丙○○係持西瓜刀，然本件係發生於被害人停等紅燈之時間，案發經過為時甚短，其中尚包括被告3人徒手毆打被害人，故被告3人實際持刀揮砍之時間相當短，在如此短促時間內，A1固可看清被告3人均有持刀，但難期看到係持何種刀械，乃因時間短瞬間即逝過，亦因A1非刀械專家無法準確說出刀械名稱，或因當街目擊兇殺情形，情緒受到驚嚇，僅能依其認知目睹之刀型，而其所供認丙○○持刀之基本事實則為明確，自不能以A1此之不符，認其所證述全然不能採信。
（四）被害人因被告等人持刀砍殺而致死亡，有臺南市立醫院法醫參考病歷摘要表可憑，並經檢察官督同法醫師相驗明確，著有相驗筆錄及相驗屍體證明書在卷足憑（見相驗卷第
7、42、43頁）。被害人經解剖送請法務部法醫研究所鑑定結果：「解剖摘要及死因綜合研判：死者共計身中3處銳器傷，包括頭部1處砍傷、頸部1處砍傷、左手1處切割傷，及口部與左手多處瘀傷：『①頭部一處砍傷：頭部左側，頭頂下1公分，中線左側3公分處弧形8公分長3公分深，砍傷方向為由上往下、右往左、後往前，傷口與身體縱切面夾角30度，此傷切斷頭皮，並削去1塊5乘2公分寬，
0.5公分厚頭頂骨，頭頂切口面出現許多相平行且與刀刃緣垂直之機械痕。此頭部砍傷未深入顱腔，亦無明顯可見之顱腔內出血或腦髓損傷（解剖過程保留顱骨一塊，建議與現場凶器一併轉送刑事警察局供日後凶器與傷口之比對與確認）；②頸部1處砍傷：頸部左側，左頸下緣近左肩1處11公分長、5.5公分深，砍傷方向由上往下、左往右、後往前，傷口與水平面夾角30度，此砍傷切斷頸部肌肉、左頸靜脈、及頸部中小型動靜脈，並深入第6頸椎達1.1公分，頸椎傷口最寬處0.3公分．頸椎傷口並有細微金屬粉末附著，因左頸靜脈與頸部中小型動脈斷離大量出血死亡，此傷為致命傷；③左手1處切割傷：左手前臂中段外側1處弧形5公分長，3公分深表淺切割傷，切割方向為由下往上、左往右、後往前，此為表淺切割傷，僅傷及皮下組織。研判此傷為防禦型傷口；④口部與左手多處瘀傷：口內上下唇及左手掌背面與左手腕背面多處瘀傷。』」有法務部法醫研究所93法醫鑑字第0773號鑑定書1份在卷可參（原本外放，影本見偵查卷第115-121頁）。其鑑定結論乃被害人因身中頭頸部2處砍傷、左手1處切割傷，及口部與左手多處瘀傷致出血性休克而死亡，死亡方式為『他殺』。
（五）查被害人共計身中3處銳器傷，其中①「頭部1處砍傷」之傷勢，在頭頂骨切口面出現許多互相平行且與刀刃緣垂直之機械痕，經法務部法醫研究所初步比對結果，與「小武士刀」刀刃上方之垂直機械痕吻合，有上開鑑定書及照片附卷可佐（見偵查卷第119、121頁），然法務部法醫研究所鑑定時仍保留顱骨1塊，建議與現場凶器一併轉送刑事警察局供日後凶器與傷口之比對與確認（詳上開鑑定書），經本院前審將本件扣案3件凶器核與顱骨1塊依法務部法醫研究所指示，再送請刑事警察局作進一步精密鑑定結果：「送鑑顱骨上缺損處之工具痕跡，與送鑑西瓜刀所製作之試驗痕跡，經以比對顯微鏡比對結果，兩者紋痕特徵及其相對位置吻合，認送鑑顱骨上缺損處之工具痕跡係由送鑑西瓜刀所造成。」有內政部警政署刑事警察局96年2月7日刑鑑字第0960000534號鑑定書可憑（見本院更二卷第251-258頁），認係扣案「西瓜刀」所造成。而持西瓜刀者係被告甲○○，為甲○○供認在卷，故被害人頭頂部之刀傷乃甲○○所為，應無疑義。而②「頸部1處砍傷」，共同被告乙○○於警詢時供稱：「我往背部及頸部間砍殺約
2、3刀」（見警卷第10頁），於偵查中供稱：「我砍被害人背部及脖子附近」（見相驗卷第57頁）；於原審供稱：
「我砍被害人脖子1刀」等語（見一審卷㈠第27頁），均供承持刀砍被害人頸部1刀，核與被告甲○○於警詢供稱：「乙○○即掃刀向施凱騰頸部砍下去」（見警卷第19頁），於偵查中稱：「乙○○砍死者脖子」（見偵查卷第40頁），於原審供稱：「乙○○砍被害人的左頸」相符（見一審卷㈠第22、23頁），故被害人身上所中「頸部1處砍傷」之傷勢，即係被告乙○○持武士刀所砍殺，亦可肯認。③至被害人身上「左手1處切割傷」之傷勢，因其有拖尾至單側之型態傷支持為刀銳器尖端收尾，導致弧形割傷偏向單側之型態傷，以刀械銳利鋒面度及尖端特性，以小武士刀較為可能造成被害人前臂之弧形切割傷，有法務部法醫研究所97年3月11日法醫理字第0960005219號函附之法醫證物審查鑑定書（法醫所醫證字第0961101903號）在卷可稽（見本院更三卷第214-220頁）。至共同被告甲○○雖於偵查中供稱：「我砍對方手臂」（見偵查卷第40頁），於原審供稱：「我砍被害人的左手，由下往上拉刀子，割到被害人的左小臂」（見一審卷㈡第177頁），然被告丙○○於偵查中稱：「甲○○持刀砍被害人背部」，乙○○於偵查中稱：甲○○持刀砍被害人背部、脖子附近（見相驗卷第55頁反面、第57頁），且原審勘驗案發現場附近商家監視錄影器之光碟，亦可見一穿紅色上衣者持刀作揮刀砍下的動作（見一審卷㈡第85頁），甲○○亦自承當晚伊穿著紅色上衣，可知甲○○在其同夥持刀砍殺被害人過程中，亦多次揮刀砍向被害人之頭、頸部要害，而被告甲○○係砍傷被害人頭部一處傷，已如前述，況當時被害人為甲○○持刀砍殺時，仍能靈活閃避未受拘束，是甲○○所稱往被害人左手砍殺，不一定會砍到左手，有時亦會砍到被害人頭部。且共同被告乙○○於偵查中供稱：「（你說丙○○曾說他有砍到人？）有。」「（何時說的？）同日晚上在打麻將時說的。」（見偵查卷第74頁），於原審證稱；「（事後丙○○有沒有說他也砍了好幾刀？）有，事後我們去五期的朋友家，在那裡丙○○有講到，並沒有說砍那裡。」（見一審卷㈠第28頁）又被告3人持刀圍殺被害人時，正處於混亂狀態，被告丙○○亦持小武士刀參與砍殺，其又確實曾砍到被害人，是依刀械鋒面度及尖端特性判斷，應認被害人身上「左手1處切割傷」之傷勢，係被告丙○○持小武士刀砍殺造成無疑。綜上分析，足認被害人頭部、頸部及左手臂之3處刀傷，分別係被告甲○○持西瓜刀、乙○○持武士刀及丙○○持小武士刀所砍殺。
（六）被告丙○○雖辯稱其無殺人犯意云云。然按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，應對於全部結果共同負責（司法院大法官會議釋字第109號解釋參照）。共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；刑法第28條之共同正犯，非必限於以明示之共謀為犯意聯絡，即以默示之動作表示其意思之合致亦無不可（最高法院73年度台上字第1886號判例、74年度台上字第4101號裁判參照）。共同實施犯罪行為，在合同意思範圍以內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段行為均經參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡亦屬之（最高法院91年度台上字第1154號判決參照）。查本件被告丙○○、乙○○及甲○○係分持小武士刀、武士刀及西瓜刀砍殺被害人，而該小武士刀全長44.5公分、刀刃長約30.8公分，武士刀全長71.5公分、刀刃長約53.5公分，西瓜刀全長分51.5公分、刀刃長約39.2公分，3把刀械之刀刃部分均係金屬材質，有內政部內授警字第94年3月8日0000000000號函及上開刑事警察局鑑定書可參（見一審卷㈠第213頁、本院更二卷第251頁反面），為銳利刀械，而頭部、頸部為人體要害，被告3人均係成年人，有相當社會經驗及智識，渠等應知持上開銳利之刀械朝人體要害之頭部、頸部砍殺，足以造成死亡之結果，竟由丙○○示意殺人（即用臺語對甲○○、乙○○稱『ㄌㄚˇ．ㄌㄜˇ』，即殺下去之意），此經被告甲○○於偵查中供述甚明（見偵查卷第39頁），並於原審結證在卷（見一審卷㈡第176頁），另於本院更四審亦陳稱確有聽到丙○○這樣說（見本院更四卷第205頁）。查甲○○持西瓜刀砍殺被害人頭部1刀、乙○○持武士刀砍被害人頸部1刀，丙○○亦持小武士刀砍殺被害人手臂1刀，其中砍殺被害人頸部一傷，切斷頸部肌肉、左頸靜脈、及頸部中小型動靜脈，並深入第6頸椎達1.1公分，足見用力之猛，殺人之堅，顯有1刀致被害人於斃命之殺人犯意，被害人亦因左頸靜脈與頸部中小型動脈斷離大量出血死亡，經法務部法醫研究所鑑定此傷為致命傷。被告等人明知持刀砍殺被害人可能致生被害人死亡之結果，竟仍基於相互可知其他參與砍殺者行為之認識，而以自己之砍殺行為表示參與，並互相利用彼此之行為以達渠等共同殺人之目的，故被告3人顯均係以共同犯罪之意思而參與，且各自分擔犯罪行為之一部，即有共同殺人之犯意聯絡，而對所發生之全部殺人結果應共負刑責。被告丙○○所辯係傷害或教訓云云，自不足採，其有殺人之故意洵可認定。
（七）被告再辯稱：與被害人互不認識，並無嫌隙，僅因細故而臨時起意，係傷害致人於死而非殺人云云。但按行為人對於犯罪之被害客體及犯罪結果，具有確定之認識，而決意使其發生犯罪構成要件之事實，為確定故意。行為人對於被害客體之認識不確定，或對犯罪結果之預見不確定，惟預見其能發生犯罪構成要件之事實，且既使發生亦不違背其本意者，為不確定故意。被告等在被害人毫無抵抗情形下，竟共同基於殺人犯意聯絡，並由丙○○示意殺人（即用臺語對甲○○、乙○○稱『ㄌㄚˇ．ㄌㄜˇ』，即殺下去之意），此經共同被告甲○○於偵查中供述甚明（見偵查卷第39頁），並於原審結證在卷（見一審卷㈡第176頁），再由甲○○持西瓜刀、乙○○持武士刀、丙○○持小武士刀，先由丙○○將被害人之安全帽撥掉，被告等人先徒手毆打被害人，再分持上開刀械朝被害人之頭、頸及手部等處毆打及砍殺，其中甲○○持西瓜刀砍殺被害人之頭部後方1刀，致被害人受有頭部左側，頭頂下1公分，中間左側3公分處，有弧形8公分長、3公分深，方向為由上往下、右往左、後往前，夾角30度，切斷頭皮，並削去皮肉5乘2公分寬，0.5公分厚頭頂骨之砍傷；乙○○持武士刀砍殺被害人之頸部1刀，致被害人受有頸部左側，左頸下緣近左肩處，有11公分長、5.5公分深，方向為由上往下、左往右、後往前，夾角30度，切斷頸部肌肉、左頸靜脈、及中小型動靜脈，並深入第6頸椎達1.1公分，頸椎傷口最寬處為0.3公分之砍傷，丙○○亦持小武士刀朝被害人之頭、頸部胡亂揮砍，因被害人以左手抵擋，而僅造成被害人受有左手前臂中段外側處，有弧形5公分長，3公分深，方向為由下往上、左往右、後往前之表淺切割傷等情節以觀，被告等對於犯罪之被害客體及犯罪結果，具有確定之認識，而決意使其發生犯罪構成要件之事實，應認為係本於確定之殺人故意。
（八）被告甲○○於本院前審復以案發時已酒醉置辯。然查被告甲○○於原審供稱：「（離開現場以後，你們又去哪些地方？）回我老闆那邊，臺南市○○○街，又喝了半個小時的高粱酒加礦泉水。然後11點我就跟車上班，其他兩個人和丙○○女朋友共乘1部機車載回成功路與西門路口牽車，這次是丙○○載的」等語（見一審卷㈡第172頁）；原審同案被告乙○○則證稱：「從大同路到永華二街甲○○老闆家花了10多分鐘，在他家又喝了半個小時的酒。…只有最後1趟牽車時不是我騎車。其他的都是我騎的。」「（你來來往往騎車過程，是否有跌倒過？）沒有，我們騎很慢，不會怎樣」等語（見一審卷㈡第180、181頁），證人即原審共同被告乙○○於本院更四審到庭結證稱：「（在發生兇殺案後，你們有去打麻將，當時丙○○有無說有砍到人？）有的。（你們當時到何處打麻將？）到台南市五期重劃區甲○○的老闆那邊。發生兇殺案的時候，我們騎乘兩部機車，當時丙○○載江秋美，我載甲○○。發生兇殺案之後，丙○○有載江秋美離開。（在發生兇殺案之後，你載甲○○離開現場的時候，當時甲○○有無酒醉的情形？）我不曉得他當時有無酒醉。當時甲○○坐在後座。（甲○○後來有無與你們去打麻將？）他有與我們去那邊沒錯，我們去五期重劃區的地點是甲○○老闆的地方，但是我們當天沒有去該處去打麻將，（你們後來有無在那邊喝酒？）有的，但是甲○○說他已經喝不下了。（你與丙○○有無再喝酒？）有。（甲○○在旁邊做什麼事情？）因為甲○○是隨車的小弟，他半夜還要跟車所以在該處休息。」等語（見本院更四卷第161-163頁）。依被告甲○○及證人乙○○之證述，被告甲○○在案發前雖有飲酒，然對渠等騎乘機車均毫無影響，案發後尚且又回甲○○老闆處再喝酒約半小時，另參諸被告至體育公園內竹溪橋要棄刀時，甲○○尚知提醒乙○○要將掃刀之指紋擦拭乙節，已如前述，顯見被告於案發前縱或曾有飲酒，仍有妥適操控交通工具之能力，案發後棄刀時又心思縝密，應可認定被告共同持刀殺害被害人時，精神狀態均未達精神耗弱之程度至明。是被告甲○○上開辯解，不足為減輕刑責之理由。
（九）至證人即被告丙○○之女友江秋美雖於原審證稱：「我沒有看到丙○○拿刀，我看到他的手上都沒有刀子」（見一審卷㈡第106、107頁），然其上開證詞與被告甲○○、共同被告乙○○之供述及證人A1之證詞均不相符，且丙○○案發時係持小武士刀，詳述如前，故證人江秋美之證詞顯係迴護丙○○之詞，無可採信。另證人李惠信雖於原審到庭證述案發過程，並詳證3人均有持刀；均有砍殺被害人等語，然李惠信雖於案發時在被害人旁邊，惟其於93年5月21日警詢及同日偵查中，均指稱：有看到被告3人動手打被害人，直至被告逃逸時，其才發現有人攜有刀械離去等語（見同上日警詢、偵查筆錄），亦即李惠信在案發翌日之警詢及偵查時，均表示未看見被告3人持刀及砍殺過程，其卻於事隔1年後之94年6月30日審理時，到庭證述上情，實與經驗法則有違，況且李惠信在上開審理期日證稱：「我有看到砍到人，但是否每1刀都有砍到身體，我不敢確定，因為當時施凱騰還有戴著半罩式安全帽，不過已經歪掉了」，然被害人遭被告砍殺時，頭部之安全帽已被撥落地上，此為被告3人不爭之事實，且被害人後頭部亦有1處刀傷可以佐證安全帽遭撥落之情形，故證人李惠信於原審之證詞與其他事證不符部分，尚難採為對被告不利認定之證據。至於證人 曾昭仁 於原審結證稱：曾聽到甲○○及乙○○談及因丙○○交保後未到看守所探視渠2人，故他們要將丙○○咬出來（即供出來之意）等語（見一審卷㈡第158頁），然被告甲○○及共同被告乙○○均否認曾說過上述話，且曾昭仁亦自承：他們（指甲○○及乙○○）咬他（指丙○○）是因為他有做，或是沒有做而咬他，我不清楚等語，則縱然甲○○及乙○○有如此陳述，亦無法由2人上開談話，作為對被告丙○○有利之認定甚明。
（十）被告丙○○於本院及前審聲請鑑定小武士刀上血跡及刀上指紋係何人所有，但查該刀上已無法驗出血跡及DNA反應，有法務部法醫研究所97年3月11日法醫理字第0960005219號函附之法醫證物審查鑑定書（法醫所醫證字第0961101903號）在卷可稽（見本院更三卷第214-220頁）。而小武士刀作為扣案證物，經多人觸摸，已難有完整指紋可供檢驗，況證人A1稱被告丙○○有拿刀朝被害人頭部砍殺，被告乙○○於偵查中供稱：「（你說丙○○曾說他有砍到人？）有。」「（何時說的？）同日晚上在打麻將時說的。」（見偵查卷第74頁），於原審證稱；「（事後丙○○有沒有說他也砍了好幾刀？）有，事後我們去五期的朋友家，在那裡丙○○有講到，並沒有說砍那裡。」（見一審卷㈠第28頁），故被告丙○○有持小武士刀殺害被害人之事實已明確，無庸再送驗，併此敘明。
（）綜上所述，被告2人前述共同殺人犯行事證已臻明確，渠等犯行堪以認定，均應依法論科。
叁、論罪科刑部分：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，新刑法（94年2月2日公布，於95年7月1日施行）第2條第1項定有明文，故行為人實施犯罪行為後，法律有變更，依上開新刑法第2條第1項規定，原則上應適用行為時之法律，例外於新法較有利於行為人時，始適用新法，即採「從舊從輕原則」。惟基於罪刑法定原則及法律不溯及既往原則，行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，必行為時與行為後之法律均有處罰之規定，始有新法第2條第1項之適用（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨參照），本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果，為「從舊從輕」之比較，再適用有利於行為人之法律處斷（最高法院24年上字第4634號判例參照）。本案關於新舊法比較及法律之適用，分述如下：
㈠查被告等行為時修正施行前刑法第28條規定：「二人以上
共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，而修正後同條文係將「實施」修正為「實行」，考之修正條文立法理由說明，已將參與犯罪之「陰謀」或「預備」階段者排除於共同正犯範圍，修正後刑法第28條之規定已較修正前之規定限縮共同正犯成立之範圍，顯屬法律變更，自有依刑法第2條第1項之規定比較再決定適用新法或舊法之必要。
㈡修正前刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受
無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」，修正後刑法47條第1項則規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」。查被告甲○○有如事實欄所載前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於前案執行完畢5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，修正後刑法第47條第1項之規定已較修正前之規定限縮累犯成立之範圍，顯屬法律變更，自有依刑法第2條第1項之規定比較再決定適用新法或舊法之必要。㈢又新修正刑法第57條關於科刑時應審酌之事項，其中修正
後刑法第57條第7款「犯罪行為人與被害人之關係」，係將修正前同法第8款「犯人與被害人『平日』之關係」之「平日」一語刪除，擴大犯罪行為人與被害人在犯罪行為上之關係，亦屬科刑時應予考慮之標準。修正後同法第8款並增列「犯罪行為人違反義務之程度」，此均屬法院就刑之裁量審認標準之明文化，非屬法律之變更（參見最高法院95年第8次刑庭會議決議亦同此意旨），自無新修正之刑法第2條第1項規定之適用。
㈣褫奪公權部分：修正前刑法第37條褫奪公權規定：「宣告
死刑或無期徒刑者，宣告褫奪公權終身。宣告6月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權1年以上10年以下。」，修正後新法規定：「宣告死刑或無期徒刑者，宣告褫奪公權終身。宣告1年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權。褫奪公權，於裁判時併宣告之。褫奪公權之宣告，自裁判確定時發生效力。依第二項宣告褫奪公權者，其期間自主刑執行完畢或赦免之日起算。但同時宣告緩刑者，其期間自裁判確定時起算之。」本件被告於修正前後規定均應宣告褫奪公權，新法並無較有利於被告，且褫奪公權為從刑，應附屬於主刑，不得割裂適用，自應適用主刑所適用之法律規定。
㈤依最高法院24年上字第4634號判例意旨所示，應綜其全部
罪刑之結果，為「從舊從輕」之比較，再適用有利於行為人之法律處斷。本案綜其全部罪刑之結果，應以適用94年2月2日修正公布前刑法之規定論斷為較有利於被告等人之規定。
二、被告2人與原審同案被告乙○○持刀砍殺致被害人死亡之行為，均係犯刑法第271條第1項之殺人罪。被告2人與原審同案被告乙○○間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
又被告甲○○曾犯公共危險罪，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑2月確定，於91年12月17日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，於5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑，但其中殺人罪之「法定刑為死刑、無期徒刑部分」依法不得加重。
三、原審就被告2人殺人部分，認罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠按行為人對於犯罪之被害客體及犯罪結果，具有確定之認識，而決意使其發生犯罪構成要件之事實，為確定故意。行為人對於被害客體之認識不確定，或對犯罪結果之預見不確定，惟預見其能發生犯罪構成要件之事實，且即使發生亦不違背其本意者，為不確定故意。本案被告2人與原審同案被告乙○○分持上開刀械朝被害人之頭、頸及手部等處毆打及砍殺，對於犯罪之被害客體及犯罪結果，具有確定之認識，而決意使其發生犯罪構成要件之事實，應認為係確定故意。原判決以被告與被害人互不認識，並無嫌隙，僅因細故而臨時起意，且各砍殺1刀後即逃離現場，且當時被害人仍意識清楚，尚可由同伴扶至路旁，而認被告等人係基於不確定之殺人犯意而為殺人犯行，容有誤解。㈡被告等殺害被害人之時間依現場錄影光碟所示為2004年5月20日22時19分51秒（即被害人安全帽掉落時間，其確實犯罪時間應認定為22時19分許）而原判決認定被告等犯罪時間為當晚10時23分，亦有未合。檢察官循告訴人請求上訴意旨，以被告2人與被害人並無仇隙，僅因無意中看上一眼，即下殺機，甚至在人車往來之大街上公然殺人，渠等生性兇殘、目無法紀，且犯後猶飾詞狡辯，更未與被害人和解，毫無悔意，原審既認定被告等人返回社會仍有不定時之危險，則應判處死刑，以符合社會期待，而指摘原判決不當，及被告丙○○上訴仍否認有持刀復亦否認有共同殺害被害人，雖均無理由。但被告甲○○上訴意旨，認原審量處無期徒刑過重，依如下之理由，應認為有理由。原判決關於殺人部分，既有可議，自屬無可維持，應由本院就被告2人該部分與定應執行刑撤銷改判。爰審酌被告丙○○與被害人素不相識，並無仇隙，僅因被害人無意中看上渠一眼，即心生不滿，示意被告甲○○及乙○○與其分持刀械砍殺被害人，因此造成被害人死亡，係本件兇案主使者，犯後仍飾詞狡辯、矢口否認持刀殺人，冀脫免罪責，毫無悔意，泯滅人性，原有使其與社會永久隔離，以昭炯戒之必要，惟其年僅二十餘歲，殘殺被害人後，必終生不安，本院斟酌再三，爰仍判處無期徒刑。被告甲○○則聽信丙○○慫恿，並非本案之指使者，惟其在人車往來之大街上公然殺人，生性兇殘、目無法紀，宜予長期教化，俾將來重返社會，不再危害社會，且其犯後坦承犯行，然有前科在案，犯罪後未與被害人家屬和解，係因其無法應被害人家屬要求一次賠償2百萬元所致，又其已以被害人名義多次捐款給財團法人佛教慈濟功德會、財團法人創世社會福利基金會、財團法人台灣基督教門諾醫院等機關，有其提出之調解不成立證明書、收據等影本為證（見本院更四卷第139-143頁）之犯後態度等一切情狀，並參酌原同案共犯乙○○係判處有期徒刑15年確定（非累犯），乃量處被告甲○○有期徒刑十八年。因被告丙○○所宣告之刑為無期徒刑，並依法宣告褫奪公權終身，被告甲○○戕害他人生命，爰依法宣告褫奪公權十年。至公訴人對被告丙○○、甲○○均具體求處死刑，然本院認對被告丙○○科處無期徒刑、對被告甲○○科處有期徒刑十八年，在監長期教化，尚有改善品行，重新返回社會，適應社會生活之可能，是公訴人對被告乙○○、甲○○前揭具體求處死刑，尚嫌過重，不足為採，併此敘明。
四、扣案之武士刀一把係槍砲彈藥刀械管制條例管制之刀械，為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收；扣案小武士刀、西瓜刀各1把，為原審同案被告乙○○所有供被告3人共犯殺人罪所用之物，已據原審同案被告乙○○供述在卷，均依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第28條、第47條、刑法第271條第1項、第37條第1項、第2項、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中華民國97年11月4日
刑事第一庭審判長法官黃崑宗
法官夏金郎法官王明宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃全忠中華民國97年11月5日附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第271條第1項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。