裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第1017號刑事判決
裁判日期：民國98年04月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第1017號上訴人即被告甲○○
（現於台灣台北監獄執行中）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院98年度審訴字第44號，中華民國98年1月22日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署97年度毒偵字第2285號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年捌月，減為有期徒刑拾月。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國（下同）88年4月13日執行完畢釋放出所，並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第
148號為不起訴處分確定，又因施用毒品案件，經觀察、勒戒及強制戒治，於89年12月10日強制戒治執行完畢，刑責部分並經本院以90年度簡字309號判決處有期徒刑六月確定，93年間再因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院分別判處有期徒刑八月、有期徒刑十月確定，兩案接續執行，甫於95年10月25日縮刑期滿執行完畢，猶不知悔改，於強制戒治執行完畢後五年內再犯施用毒品罪，經上開法院判決確定後，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年2月2日為警採尿往前回溯96小時內某時（不含警力拘束期間），在臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號住處，以將海洛因及甲基安非他命摻入香菸內點燃吸食之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命一次。嗣於96年2月2日下午2時53分許，因其為毒品列管人口，經警通知其到場採尿液送驗後，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局士林分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件認定事實所引用之卷內卷證資料（包含文書證據等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之各項證據，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第159條之5之規定，本件所引用之各證據，均有證據能力。
二、前揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於原審、本院準備程序及審理時供認不諱，又被告因係毒品列管人口，經警通知採集其尿液送檢驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有昭信科技顧問股份有限公司96年3月13日出具之濫用藥物尿液檢體檢驗報告一份在卷可稽，足徵被告自白與事實相符。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、按毒品危害防制條例係於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日起施行。修正後已刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係五年後再犯該條例第十條施用毒品罪者，與同條例第20條第1項、第2項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；若係五年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2項規定，檢察官則應依法起訴。觀諸該條例第20條第3項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治五年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此五年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。」及同條例第23條第2項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇。」顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢五年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，及須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院九十五年度台非字第五九號判決參照）。查被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒及強制戒治，於89年12月10日強制戒治執行完畢，刑責部分並經判處有期徒刑六月確定，93年間再因施用毒品案件，經分別判處有期徒刑八月、有期徒刑十月確定，有臺灣士林地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、受觀察勒戒人毒品及前科紀錄簡列表及法務部全國檢察官線上查詢刑案人犯在監所最新資料報表各一份在卷可稽，被告曾因施用毒品案件，經強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯施用毒品罪，並經法院判處罪刑確定，被告係四犯施用毒品罪，雖在前案強制戒治執行完畢釋放五年後，但參照上述判決意旨，仍應予追訴處罰。按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，被告竟非法施用，核其施用海洛因及甲基安非他命之行為，係分別犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前之持有海洛因及甲基安非他命之低度行為應各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告同時施用海洛因及甲基安非他命，係一施用行為同時觸犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重之施用第一級毒品罪處斷，公訴意旨認上開二罪應分論併罰，容有誤會。又被告有事實欄所述犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表附卷可參，其於有期徒刑執行完畢後五年內，再故意犯有期徒刑以上之本罪，應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，並加重其刑。
四、原審對被告予以論罪科刑，固非無見，為被告犯罪時間為96年2月間，所犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項罪雖經判處有期徒刑一年八月，超過一年六月，然並非中華民國96年罪犯減刑條例第3條所規定所不予減刑之罪，仍得適用該減刑條例予以減刑，原審漏未予以減刑，尚有疏誤，被告執為提起上訴，為有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告有多次施用毒品之前科，素行不佳，惟考量其僅施用毒品一次及犯罪戕害自己身心健康，與犯罪後供認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑一年八月，並適用中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定，減輕其宣告刑二分之一為有期徒刑十月。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。
中華民國98年4月8日
刑事第十庭審判長法官楊炳禎
法官朱光仁法官李春地以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇秋凉中華民國98年4月8日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。