裁判字號：臺灣高等法院98年上易字第611號刑事判決
裁判日期：民國98年04月08日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院刑事判決98年度上易字第611號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告乙○○
弄13號3樓甲○○上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣士林地方法院九十七年度審易字第二七九號，中華民國九十七年十二月九日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署九十七年度偵字第一一七三八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審事証不足，不能証明被告犯罪，而諭知被告乙○○及甲○○二人均無罪，認事用法，要無違誤，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、公訴人上訴意旨略以：証人 張資誠 於警詢中証述：在我旁邊查獲另二名賭客我不認識，他們下注約五十至一百元等語明確，復有證人即承辦員警 趙國良 證述：當天看到桌子圍繞三層人潮，其擠進去，有四個人在賭，其他人應該是插花的，其抓住一名伸手拿錢的賭客的手，並喊「警察」，全部的人就一哄而散，沒看到乙○○或甲○○是否有參與賭博，但他們基本上是坐在人群核心裡面，應該也是賭客。參以證人趙國良當場要求被告二人交出賭資，渠等即各自身上拿出現金繳交並未爭執異議等情狀，被告二人有參與前開賭博犯行足堪認定。被告二人既位居賭局最核心位置，遭外圍賭客圍繞，依經驗法則，若非參與賭博，不可能盤據賭桌而令真正參與賭博之賭客站立圍繞二層而聚賭。原審逕自認定被告二人係安坐原處並未逃逸，並據以推論渠二人並未參與賭博，進而判決二被告無罪，顯違論理法則等語。
三、經查，有關同案被告張資誠之警詢筆錄係記載，問：另查獲之兩名男賭客你是否認識？答：我旁邊被查獲另二名賭客我不認識，他們下注約五十或一百元（偵卷第十七頁調查筆錄）。是警員僅問是否認識另二查獲賭客，未詢渠二人下注與否，則其後之記載「他們下注約五十或一百元」，從何而來？參以前開記載，係同案被告張資誠之供述，然其旋於同日之偵訊及於本案原審均供証不識本案二被告，未注意亦不知渠二人有無玩賭（同上卷第四二頁訊問筆錄；原審卷第十七頁準備程序筆錄）在卷。另本案同案被告張資誠供述本案係由一人做莊，三家下注之方式玩賭象棋，核與查獲員警趙國良證述所見是四個人玩賭一致，又趙國良並証稱其未見被告二人是否參與賭博，至其所証：其他人應該是插花（偵卷第六０頁筆錄）；張資誠在警訊時有說坐在桌子邊的人不是參與賭博就是會插花（原審卷第廿八頁筆錄），核與張資誠之警訊筆錄記載不符。則趙國良依此所証：現場有八、九個人圍在公園的桌子聚賭，圍在那邊的人我們認為一定是在賭博。坐的人有五、六個，基本上坐在人群核心裡面應該也是賭客（原審卷第廿八、卅頁筆錄）等語，所言『應該是』、『我們認為』均非親自見聞，僅係其個人臆測之詞。且既係四人之玩賭，而在場有八、九人，坐於桌旁亦有五、六人，即不得遽認坐於桌旁之二被告必參與賭博。參以，本案所稱被告二人之賭資，証人趙國良亦証稱，非於現場賭桌查獲，而係要二被告自身上取出，益不足為賭資之認定，原審均於判決理由詳為論述，並以事証不足，為二被告均無罪之諭知，認事採証均無違誤。本案公訴人復未提出其他積極新事証，直接証明被告有為參與賭博之犯行，並忽略「罪証有疑，利於被告」之証據法則，僅以所稱坐於賭局核心，遭外圍二層賭客圍繞（如依警所言現場有八、九人，五、六人是坐著，何能圍繞三層人潮？）之經驗法則，推認二被告不可能未賭，及渠二人係不及走避致遭逮捕云云，上訴指摘原判決有悖經驗及論理法則云云，顯無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十四條、第三百七十三條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國九十八年四月八日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官周煙平法官陳玉雲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳思云中華民國98年4月9日附件：
臺灣士林地方法院刑事判決97年度審易字第279號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告乙○○男61歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺北市○○區○○○路○段○○○巷○弄○○
號3樓甲○○男43歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺北市○○區○○街○○○巷○○號2樓居臺北市○○區○○街○○○巷○○號4樓上列被告等因賭博案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第1173
8號），本院判決如下：
主文乙○○、甲○○均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○、甲○○與張資誠（另行為有罪判決）及年籍姓名不詳之成年男子共10餘人，於民國97年8月31日下午4時許，在臺北市南港區玉成公園之公共場所，以象棋、骰子為賭具，由1人擔任莊家，其餘3家下注，賭注金額每注約新臺幣（下同）50元至200元不等，每人分得
4個棋子，以象棋點數論輸贏而賭博金錢，未上桌分得象棋棋子者，亦得跟隨4家中下注賭博。嗣於同日下午4時20分許，經警循線查獲，扣得賭具象棋1付、骰子3付，並自被告乙○○處起獲現金4,200元、被告甲○○處起獲1,264元及甲○○腳邊起獲1,000元。因認被告等均涉犯刑法第266條第1項前段在公共場所賭博財物罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎，最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照。
三、訊之被告乙○○、甲○○均堅決否認有上開賭博犯行。被告乙○○辯稱：伊沒有賭博，伊坐下去幾分鐘就被抓去，他們在圓桌賭博，伊坐在圓桌旁邊，公園有位子可以坐伊就坐，並沒有下注，警察看到伊沒有起來，就將伊抓去，其他人看到警察就跑掉等語。被告甲○○辯稱：伊沒有賭博，只是在聊天等語。本件公訴人認上開被告等涉犯刑法第266條第1項前段在公共場所賭博財物罪嫌，無非以同案被告張資誠之自白及現場扣押之賭具象棋1付、骰子3個、現金10,541元及照片5張為據，然查：
㈠證人即同案被告張資誠於警詢中雖供證：警方在伊旁邊查獲
另2名賭客伊不認識，他們下注約50至100元等語（參見偵查卷第17頁），惟於檢察官偵查中則結證稱：伊確實有參與賭博，惟伊並不認識另外2位被告乙○○、甲○○，沒有看到他們，也不知他們有沒有玩等語（參見偵查卷第42頁），則證人即同案被告張資誠先後證述不一，尚難遽為採信被告乙○○、甲○○確有參與上述賭博犯行。
㈡證人即承辦之警員趙國良於檢察官偵查中結證稱：當天伊等
先過去觀察，他們在公園桌子玩，伊先下車，看到桌子圍繞
3層人潮，最外面是站在椅子上朝裡面看，裏面的人是坐著，伊就擠進去，抓住現場坐著玩的人的手，他有坦承賭博，有4個人在賭，其他人應該是插花的等語（參見偵查卷第60頁），又於本院審理中結證稱：「每週都有人像市長信箱檢舉玉成公園內有人賭博，當天我們分局偵查隊小隊長叫我們整個小隊過去，到現場有八、九個人圍在公園的桌子聚賭，圍在那邊的人我們認為一定是在賭博，我穿便衣下車走到他們人群中，桌上有錢，當有一名賭客伸手拿錢時，我就抓住他那位賭客的手並喊「警察」，全部的人就一哄而散，我的其他同仁是跟在我後面，我們只抓到本件起訴的三個被告，其他的賭客都跑了。」、「（你如何認定乙○○有賭博？）他是坐在桌子旁邊的板凳上，因為張資誠在警詢時有說坐在桌子邊的人不是參與賭博就是會插花。」、「（何人說甲○○有賭博？）我沒看到甲○○是否有參與賭博，但是他基本上他是坐在人群的核心裡面，他應該也是賭客。」。「（他們{賭客}中間是何東西？）木桌，木桌旁邊各自一體成型、無法移動的長板凳，一共是兩個板凳。」、「（坐在板凳上有幾人？）一邊兩至三個人，坐的共有五、六個人，其他人是站的。」、「（你進入人群中看到木桌上面有幾個人前面是有賭資？）那邊很擠，前面都是手，有人伸手拿錢我就把他抓住，其他人就拿錢趕快跑。我抓到的人是張資誠，坐的人前面有無賭資我沒有注意。」、「（有無看到乙○○及甲○○坐在板凳上？）他們是坐著，其他人都跑了，他們來不及跑。」、「（你確定扣案甲○○及乙○○的賭資是從他們口袋拿出？）是。」等語（參見本院卷第27至30頁）。則依證人趙國良之證述，其並未直接目賭被告乙○○、甲○○進行賭博之行為；且依其所述及證人張資誠於警詢之證述，僅有4人從事象棋賭博，然而坐在賭桌邊之人卻有5、6人之多，尚難逕以坐在賭桌邊之人即視為從事賭博之人；又警方扣得被告乙○○所有之現金4,200元、被告甲○○所有之現金1,264元均係由其等衣褲口袋中取出，另現金1,000元依被告甲○○所述係警方由地上取得，而賭桌上亦未為警發現有被告乙○○、甲○○置放之賭資；再被告乙○○、甲○○果真從事賭博，何以於警方逮捕同案被告張資誠之際，仍坐於原處，而未逃逸？從而，被告乙○○、甲○○所辯其等僅坐在賭博旁邊，或聊天，或觀看，並未參與賭博等情，應有可能，自難遽認其等確有參與賭博之犯行，當甚明確。
四、綜上所述，被告等所辯未參與賭博等情尚非無據，堪予採信。公訴人所舉上開證據尚不足使本院無合理懷疑而認定被告等涉有上開賭博犯行，此外，復查無其他積極證據足資證明被告等涉有賭博之犯行，自屬不能證明被告等犯罪，應均為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中華民國97年11月19日
刑事第一庭法官雷雯華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳如玲中華民國97年11月19日