裁判字號：臺灣高等法院98年上易字第393號刑事判決
裁判日期：民國98年04月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上易字第393號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院97年度易字第610號，中華民國97年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署97年度偵字第4772號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○轉讓第三級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號一至編號十六所示之第三級毒品愷他命（含無法析離之外包裝）均沒收。
事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱：K他命）具有成癮性、濫用性及對社會危害性而屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，無正當理由不得轉讓，竟於民國（下同）97年7月6日凌晨1時許，在新竹市○○路○○○號「魔法舞廳」前，向真實姓名年籍均不詳之某成年男子以新臺幣（下同）8,000元之價格，購得每包毛重1公克之愷他命共20包後，在其位於新竹縣竹北市○○街○○號6樓住處內，將其中部分第三級毒品愷他命摻入香煙內。復於97年
7月10日凌晨1時30分許，在新竹市○○路與東大路交岔路口旁，將上開摻有第三級毒品愷他命之香煙，無償轉讓予 余佳紋 施用，嗣於97年7月10日凌晨1時50分許，為警在新竹市○○路○段○○號前查獲，並扣得其褲子口袋內之第三級毒品愷他命共16包（每包淨重詳如附表編號1至16所示），始悉上情。
二、案經新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述或非供述證據，檢察官、被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時較無人情施壓或干擾，亦無不當取供，及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人余佳紋於警詢中證述情節相符（見97年度偵字第4772號卷第12頁至第15頁），又證人余佳紋因施用被告轉讓之摻有第三級毒品愷他命之香煙而為警查獲時所採集之尿液（代號：A-182），經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，呈愷他命（Ketamine）之陽性反應等情，有真實姓名代號對照表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於97年7月18日出具之濫用藥物檢驗報告各1紙附卷可稽（見97年度偵字第4772號卷第41頁、第43頁）。又被告為警查扣之白色結晶體16包，經送行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，確係第三級毒品愷他命（Ketamine、每包淨重各如附表編號1至16所示）之事實，亦有該院於97年9月15日出具之草療鑑字第0970008124號鑑定書1紙在卷足憑（見原審卷第11頁至第13頁）。此外，復有查獲之毒品照片16幀附卷可稽（見97年度偵字第4772號卷第22頁至第29頁），足認被告之自白核與事實相符，可以採信。從而，本案事證明確，被告轉讓第三級毒品愷他命（Ketamine）之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、按愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第
3款所定之第三級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。
三、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）本件由被告甲○○身上扣得如附表編號1至編號16所示之第三級毒品愷他命，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收（詳如下述），原判決雖於理由中說明應沒收之意旨，惟於判決主文漏未諭知沒收，自有違誤。（二）持有第三級毒品者，毒品危害防制條例並無處罰規定，不成立犯罪，原判決贅認「其持有毒品之低度行為已為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。」等語，亦有未洽。檢察官上訴意旨，認原判決就扣案第三級毒品部分漏未宣告沒收等情，非無理由，原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告先購入每包毛重1公克之第三級毒品愷他命（Ketamine）20包後，復將愷他命（Ketamine）摻入香煙內，繼而將上開摻有第三級毒品愷他命（Ketamine）之香煙，無償轉讓予余佳紋施用，應予責難，及其轉讓愷他命（Ketamine）之數量甚微，犯罪所生之危害尚輕，暨其犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，仍量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、另查毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年度台上字第911號判決意旨可資參照）。從而，本件扣案如附表一編號1至16所示第三級毒品愷他命（含無法析離之外包裝），應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。
至因鑑定而取用之愷他命，既經鑑驗用罄，自不再為沒收之諭知。
本案經檢察官陳國鳴到庭執行職務。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第3項，刑法第11條、第41條第1項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
中華民國98年4月8日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官梁耀鑌法官謝靜恒以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳珮茹中華民國98年4月8日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條第3項：
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────────────────────────────────┐│編號│扣案物│├──┼─────────────────────────────────┤│1│愷他命（Ketamine）淨重零點柒參柒玖公克、驗餘淨重零點柒參貳零公克。│├──┼─────────────────────────────────┤│2│愷他命（Ketamine）淨重零點柒捌零玖公克、驗餘淨重零點柒柒陸參公克。│├──┼─────────────────────────────────┤│3│愷他命（Ketamine）淨重零點柒肆伍貳公克、驗餘淨重零點柒肆肆零公克。│├──┼─────────────────────────────────┤│4│愷他命（Ketamine）淨重零點柒柒伍伍公克、驗餘淨重零點柒柒肆捌公克。│├──┼─────────────────────────────────┤│5│愷他命（Ketamine）淨重零點柒伍捌貳公克、驗餘淨重零點柒伍柒壹公克。│├──┼─────────────────────────────────┤│6│愷他命（Ketamine）淨重零點柒柒參貳公克、驗餘淨重零點柒柒零玖公克。│├──┼─────────────────────────────────┤│7│愷他命（Ketamine）淨重零點柒捌伍零公克、驗餘淨重零點柒捌參貳公克。│├──┼─────────────────────────────────┤│8│愷他命（Ketamine）淨重零點柒柒玖參公克、驗餘淨重零點柒柒捌貳公克。│├──┼─────────────────────────────────┤│9│愷他命（Ketamine）淨重零點柒陸柒陸公克、驗餘淨重零點柒陸陸柒公克。│├──┼─────────────────────────────────┤│10│愷他命（Ketamine）淨重零點柒柒肆捌公克、驗餘淨重零點柒柒參參公克。│├──┼─────────────────────────────────┤│11│愷他命（Ketamine）淨重零點柒柒伍柒公克、驗餘淨重零點柒柒肆捌公克。│├──┼─────────────────────────────────┤│12│愷他命（Ketamine）淨重零點柒捌伍零公克、驗餘淨重零點柒捌參柒公克。│├──┼─────────────────────────────────┤│13│愷他命（Ketamine）淨重零點柒捌陸陸公克、驗餘淨重零點柒捌肆貳公克。│├──┼─────────────────────────────────┤│14│愷他命（Ketamine）淨重零點柒捌陸壹公克、驗餘淨重零點柒捌貳柒公克。│├──┼─────────────────────────────────┤│15│愷他命（Ketamine）淨重零點柒捌伍壹公克、驗餘淨重零點柒捌貳壹公克。│├──┼─────────────────────────────────┤│16│愷他命（Ketamine）淨重零點柒伍壹伍公克、驗餘淨重零點柒伍零壹公克。│└──┴─────────────────────────────────┘