裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第5169號刑事判決
裁判日期：民國98年04月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第5169號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人梁水源律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院97年度訴字第1103號，中華民國97年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵續字第118號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本件公訴意旨略以：被告甲○○明知安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，自不詳管道購入第二級毒品安非他命後，於民國96年10月20日晚間9時許、同年月22日，在臺北縣新店市新店捷運站等處，依序以每包新臺幣（下同）5百元、1千元之價格，2次販賣安非他命予 梁日容 ，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。是以事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，有最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816號、76年臺上字第4986號判例足資參照。
三、本件公訴意旨認被告涉犯販賣第二級毒品罪嫌，係以被告稱：我有使用0000000000號行動電話之供述、梁日容證詞、通聯紀錄等為其主要論據。訊據被告堅詞否認有販賣第二級毒品犯行，辯稱：0000000000係我與女友即證人 許秀吟 所共用，梁日容係因我於96年9月間損壞向其所借摩托車遲未清償修復費用，始挾怨報復為不實證詞，我並未以0000000000號電話與梁日容聯繫販賣毒品等語。
四、本院查：
（一）證人梁日容於警詢證述：我於95年7月間開始向被告購買安非他命，合計2次，第1次在新店市○○街○○號2樓以5百元購買安非他命0.5公克（1/3包），第2次於96年10月20日晚間9時許在新店市捷運站前，購買安非他命1千元（1/2包），我打被告0000000000電話確定毒品數量及價錢，嗣再約定時間及地點交易（見96年度偵字第23801號卷第31頁）。偵查中則證稱：我係於96年10月22日晚間9點多，在新店捷運站跟被告買安非他命，我總共跟被告買2次，另1次時間忘記了，地點在新店市○○街○○號2樓同仁醫院跟被告買的，也是買5百元（同上偵查卷第71頁）。
於原審改證稱：我有於某日晚間10點多向被告買安非他命，至於係哪一天不記得，嗣後就未再買，只有跟被告買過1次安非他命等語（見原審卷第61頁正反面、第62頁反面）。據以觀之，證人梁日容就向其被告購買安非他命之次數、時間、價金等買賣交易重要事項，歷次證述均相歧異，故被告是否確於96年10月20日、同年月22日2次販賣安非他命予梁日容，顯有可疑。參以證人梁日容於警詢證稱：我最後1次向被告購買安非他命，係96年10月20日（見同上偵查卷第31頁），其於偵查中證稱：最後1次購買時間係96年10月22日（見第23801號偵查卷第71頁），其證詞前後出入之處甚多，所言是否真實，誠有探究餘地。
（二）再者，證人梁日容於原審證稱：我在還未認識被告前，曾因車禍而記憶力不好，我96年有施用安非他命，97年就沒有，我有向3個人買過安非他命，被告於96年9月有向我借機車，惟被告不慎撞壞，我要被告賠，被告說他沒有錢等，被告都沒有錢，而未還我等語（見原審卷第61頁至第62頁反面），此核與證人許秀吟於原審證稱：被告有向梁日容借機車使用，有撞到過，有點壞掉，梁日容有向我們要求賠償，因那時我們沒有錢，我們就說我們有錢時再還給他等語相符（見原審卷第65頁），足認梁日容所施毒品尚有其他來源，非僅被告一端，且曾因車禍腦傷記憶力欠佳，而被告遲未償付先前機車修復費用。本件在不能排除梁日容記憶失實，其又與被告有債務糾紛而有挾怨報復之虞之情形下，不能僅以證人梁日容上開具有明顯瑕疵之證詞，遽認其於96年10月間所施用之安非他命係向被告所購買，而為被告不利之認定。
（三）又證人梁日容於原審證稱：我係用手機0000000000與被告聯絡買毒品（見原審卷第62頁），而依卷附0000000000通聯紀錄所示（見97年度偵續字第118號偵查卷第39頁至第40頁），該門號與梁日容所使用之門號0000000000於96年10月18日、同年月19日、20日固有通話紀錄，同年月22日則無之。惟0000000000門號係被告與女友許秀吟共用，除據被告供述在案外，核與證人許秀吟證稱：該手機係以我母名義申請，我及我姐用得比較多，惟被告若在我旁邊，我就會拿給被告接，在我印象中，96年10月18日、同年月
19、20日電話接通之後，應該係我跟梁日容講話等情相符（見原審卷第66頁、第65頁反面），是以0000000000門號行動電話應係被告與他人共用，而檢察官對於該行動電話於96年10月18日、同年月19日、20日通話之談話內容，又未舉證予以澄明，當不得以推論方式認定被告本人以上開門號行動電話與梁日容聯繫販賣毒品。
（四）此外，本件警員於96年10月29日搜索被告住處時，僅扣得2個殘渣袋，有扣押物品目錄表在卷為憑（見第23801號偵查卷第20頁），並未扣得一般毒品交易常備之毒品現貨、電子磅秤、多數分裝袋、交易帳冊紀錄或販賣毒品所得。檢察官亦未提出積極證據證明上述殘渣袋與被告被訴販賣第二級毒品之犯行有何關連，亦不得以之認定被告有公訴意旨所稱販賣安非他命犯行。
五、檢察官上訴意旨雖稱：證人梁日容於警詢、偵查及審判中均明確證稱有向被告購買第二級毒品安非他命，並以其所持用之0000000000號行動電話撥打0000000000號電話聯繫被告，在電話中確定毒品數量及價錢，再約定交易時間、地點，更能明確證稱係在96年10月間某日晚上9、10時許，在新店捷運站及大同醫院向被告購買安非他命等情。又0000000000號行動電話確實是被告於96年7月出監後，與其女友許秀吟所共用之對外聯絡電話一情，為被告於偵查及原審準備程序自承不諱，許秀吟亦證述在卷。依卷附0000000000號行動電話96年10月份之通聯紀錄所示，梁日容所持用之0000000000號行動電話，於96年10月17日至同年月20日，確實與被告所持用之0000000000手機，有多達10次之通聯紀錄，且於96年10月20日晚上8時30分有長達1分半之通聯紀錄，核與梁日容證稱於96年10月20日先以電話與被告聯繫，後於當晚9、10時許向被告購買安非他命一情相符。梁日容復於原審明確陳述：「（問：你96年10月施用安非他命被警察抓到，並向警察說向被告買了2次，今天說只買了1次，哪一次記得比較清楚？）96年10月記得比較清楚」（見原審卷第62頁反面至第63頁），其於警詢能明確陳述以何電話號碼聯繫交易，交易之時間、地點、金額、數量均能明確供述，製作警詢筆錄之時間為96年10月23日，距離案發時間之96年10月20日之時間最近，記憶最清晰，顯具特別可信性。另被告及許秀吟均稱：
梁日容常常打電話詢問他們有沒有安非他命等語，若非梁日容要向被告購買安非他命，何需常常打電話詢問被告是否有安非他命？雖然梁日容供陳被告積欠其修車費3千多元，然 李秀吟 證稱：（問：你們說等到有錢再還梁日容，梁日容有何表示？）梁日容就沒有再向我們要了等語（見原審卷第65頁正反面），顯見該筆欠款金額不大，梁日容並未一直催討此筆欠款，應無可能因此即對被告心生仇怨而甘冒偽證罪之風險誣指被告販賣第二級毒品安非他命。況且本案搜索被告住處確實查獲第二級毒品安非他命殘渣袋2只。被告先於警詢供稱與梁日容沒有仇隙，後於偵查中辯稱是96年10月6日向梁日容借款1千元沒還而有仇隙，於原審再改稱係積欠梁日容修車費而生嫌隙。辯稱其與女友李秀吟共用之0000000000號行動電話於96年10月15日即遭兒子玩耍鎖住而未再使用，然依卷附通聯紀錄所示，0000000000號行動電話，於96年10月20日尚有與被告住家00000000號電話4次之通聯紀錄，顯見被告辯詞前後反覆，飾詞脫罪，不足採信。原審單以被告片面且前後反覆之辯解，認定被告無罪，其判決有所謬誤等語。
六、惟查：
（一）本件證人梁日容就關於其向被告購買安非他命之次數、地點、交易價金前後出入之處甚多，已如前所述，以檢察官所採認之證人梁日容說詞，其於96年10月間向被告購買毒品安非他命之次數不過二次，以此單純安非他命購買情形，證人梁日容對於雙方彼此交易之次數、地點及金額竟有不同之陳述，徵諸證人梁日容前曾因車禍受傷而記憶受損，而其施用之安非他命尚有不同來源，亦為其所自承，證人梁日容之記憶及陳述實存有高度之錯誤風險，自不得以其片面指證而作為不利於被告之證據。
（二）檢察官雖提出證人梁日容所使用0000000000號行動電話與被告所使用0000000000號行動電話之通聯紀錄，然此紀錄至多僅能證明證人梁日容與被告互有聯絡，至於其等聯絡目的為何？是否利用行動電話約定安非他命交易？因乏實際通訊內容，根本無法探究，本院因無實際證據作為認定犯罪事實之基礎，當不得以推論方式認定被告犯罪。
（三）至於被告就0000000000號行動電話於96年10月15日後之使用情形之供詞，雖與事實有所不符，惟基於刑事訴訟法第154條第1項所定無罪推定原則，被告不負自證己罪之義務，在無積極證據之狀況下，不能以被告辯解不實或反證不成立，即反推被告有犯罪之行為。
七、綜上所述，本件檢察官起訴及上訴意旨所舉事證，均不能使本院形成被告有販賣第二級毒品之有罪確信，依前揭條文規定及判例意旨，自應諭知被告無罪。原審諭知被告無罪判決，其認事用法，並無不合，檢察官指摘原判決不當，提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官繆卓然到庭執行職務。
中華民國98年4月8日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官林婷立法官陳恆寬以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃家麟中華民國98年4月10日