裁判字號：臺灣高等法院94年上易字第1705號刑事判決
裁判日期：民國94年11月09日
裁判案由：妨害公務
臺灣高等法院刑事判決94年度上易字第1705號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現另案於臺灣臺北監獄執行中）上列上訴人因被告妨害公務案件，不服臺灣臺北地方法院94年度易字第1097號，中華民國94年9月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第11349號)，提起上訴，因被告為有罪陳述，經本院聽取當事人意見後，裁定依簡式審判程序審判，判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○對於公務員依法執行職務時， 施強暴 ，處有期徒刑壹年貳月。
事實
一、甲○○曾於民國九十年間，因犯竊盜罪，經臺灣臺北地方法院以八十九年度易字第一三四七號刑事判決，判處有期徒刑十月確定，同年，復因犯竊盜罪，經臺灣臺北地方法院以九十年度簡字第一三一九號刑事判決，判處有期徒刑五月，如易科罰金以三百元折算一日確定，其該二有期徒刑，嗣經同法院裁定定應執行刑有期徒刑一年二月確定。九十年間，甲○○又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以九十年度訴字第一０二一號刑事判決，判處有期徒刑七月、四月，並定其應執行刑有期徒刑十月確定；九十一年，其復因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以九十一年度訴字第一二００號刑事判決，判處有期徒刑七月確定。甲○○上揭一年二月、十月、七月之有期徒刑經付執行及接續執行，並合併計算刑期，於九十三年四月十二日縮刑假釋出監，殘刑尚餘九月又十八日，原預定於九十四年一月三十日假釋期間屆滿，惟因甲○○於假釋期間內又犯竊盜罪，於九十三年間，經臺灣臺北地方法院以九十三年度簡字第一三七五號刑事判決，判處有期徒刑五月，如易科罰金以三百元折算一日確定，其上開假釋亦經撤銷，應執行殘刑有期徒刑九月又十八日，甲○○因未到案執行，先後經臺灣桃園地方法院檢察署及臺灣臺北地方法院檢察署發布通緝。
二、九十四年五月二十九日二十二時許，甲○○與 徐洪元 等人因涉嫌共同行竊汽車等案件（另由臺灣臺北地方法院九十四年度訴字第九三三號刑事案件審理中），在臺北市○○街○○號前為警查獲，經警將甲○○移送臺灣臺北地方法院檢察署，於九十四年五月三十日十八時許，由該署負責內勤之值日檢察官乙○○（下簡稱：盧檢察官）在該署第二五偵查庭對甲○○進行隔離訊問，至十八時十分許訊問完畢，盧檢察官示意法警李日明將甲○○帶離偵查庭，準備點呼徐洪元入內接受偵訊，甲○○因假釋遭撤銷即將入監服刑，心情不佳，竟萌生對於依法執行職務之公務員施強暴之犯意，趁李日明開門準備點呼徐洪元之際，轉身以右手取拿置於偵查庭辯護人席上之原子筆一支，衝上偵訊臺，用右手手臂勒住盧檢察官之頸部而施以強暴，坐於檢察官身側之書記官李淑宜見狀驚呼，李日明聞聲回身衝上偵訊臺搭救，詎甲○○於原子筆掉落後仍持續以雙掌掐住盧檢察官之頸部而繼續施強暴行為，致盧檢察官受有右頸前側條狀挫傷輕微出血（二×一公分）、頸前部二處條狀挫傷及皮下出血（均為三×一公分）、左頸部二處條狀擦挫傷及皮下出血（均為一×零點五公分）等傷害（傷害部分未據告訴、起訴），隨後經在偵查庭外戒護之法警 陳仁炎 、 邱富玄 聞聲衝入偵查庭內與李日明合力將甲○○制伏在地，並由法警 許博然 、 彭孟譜 接續進入將甲○○當場逮捕。
二、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官自動偵查後起訴。理由
一、訊據被告甲○○對於前揭妨害公務之犯罪事實坦承不諱，核與證人李日明、彭孟譜、陳仁炎、邱富玄、許博然、李淑宜於偵查中結證情節相符（見九十四年度他字第三九四八號卷第十四頁至第十七頁、第四五頁至第四六頁），並有被告為警逮捕移送檢察官偵查之臺北市政府警察局大安分局刑事案件移送書、被告接受盧檢察官訊問之偵查筆錄、被告本件妨害公務錄影之翻拍照片、本案承辦檢察官勘驗當日事發當時之光碟錄影之勘驗筆錄、盧檢察官之驗傷診證明書在卷可稽（見同他字卷第九頁至第十一頁、第十二頁、第十四頁至第十七頁、第二四頁至第二六頁、第三六頁）。本件事證明確，被告前揭犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係犯刑法第一百三十五條第一項之對於公務員依法執行時施強暴罪。
三、爰審酌被告有事實欄一所示之前科紀錄，雖未構成累犯加重法定刑之事由（詳後述），但已見其素行不佳，於經通緝到案後，僅因即將入監服刑，心情不佳，竟以直接傷害檢察官之手段犯罪，致執行公務之檢察官受有前開傷害，已對國家公權力之行使造成一定破壞，惟念被告於偵審中始終坦承犯行，未為任何辯解，對自身行為深表悔意等一切情狀，仍量處如原審判決量處之有期徒刑一年二月，以資懲儆。
四、撤銷原審判決改判之理由：㈠原審對被告據而論罪科刑，固非無見。惟按累犯之成立，
依刑法第四十七條之規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。所謂執行完畢，其在監獄執行刑期屆滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行完畢論。如其為二以上徒刑併執行者，依刑法第七十九條之一第一項規定：「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之」。同條第三項規定：「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之」。從而，在併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行期間既合併計算，且假釋期間（即殘刑期間）亦合併計算之，其期間即無從區分。因之，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。其於執行逾其中任一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，即不應論以累犯。是關於累犯之成立，如有二以上徒刑執行者，必合併計算之假釋期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論，其五年內再犯有期徒刑以上之罪者，始足構成（最高法院九十三年度臺非字第一五六號判決意旨參照）。查被告有事實欄一所示之前科，其於九十年間因犯竊盜罪經法院判處之有期徒刑十月及五月，經法院裁定定應執行刑有期徒刑一年二月，其於九十年間之違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑七月、四月，並定其應執行刑有期徒刑十月，其於九十一年間之毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑七月，而該等一年二月、十月、七月之有期徒刑經付執行及接續執行（併執行），並以合併計算之刑期二年七月計算刑法第七十七條所定之最低應執行期間，於九十三年四月十二日縮刑假釋出監，殘刑尚餘九月又十八日，原預定於九十四年一月三十日假釋期間屆滿，惟因被告於假釋期間內又犯竊盜罪，經法院判處有期徒刑五月確定，其上開假釋亦經撤銷，原殘刑九月又十八日於本案發生時尚未執行等事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份及被告上開一年二月、十月有期徒刑之執行指揮書影本、保護管束指揮書影本、撤銷假釋文件影本在卷可考（該等指揮書及假釋文件載明：被告之十月有期徒刑係於九十二年十月四日接續先前之一年二月有期徒刑執行，而七月有期徒刑應係於九十三年八月四日接續十月有期徒刑執行，合計刑期二年七月，見原審卷第四八頁至第五三頁）。揆諸前揭說明，被告上開因竊盜罪所定十月之有期徒刑，不能認已於九十二年十月三日執行完畢，被告於上述殘刑尚未執行完畢之期間內再犯本件之罪，自不應論以累犯，原審判決誤依累犯之規定加重其刑，自有違誤，不能維持。
㈡原審檢察官以：被告前科累累，曾因竊盜罪入監服刑一年
二月，素行不良，足見短期有期徒刑顯然難收儆懲之效，故原審檢察官具體求刑二年，原審僅判處有期徒刑一月二月，量刑過輕，卻未說明由，自難認原判決妥適等語，提起上訴，指摘原審判決不當。惟查：原審判決判處被告有期徒刑一年二月，已有審酌被告有前述前科，且被告前開一年二月有期徒刑，係二次個別竊盜犯罪之有期徒刑定應執行刑之結果，非如本案係一個犯罪之一個刑罰，而原審就被告本案妨害公務之對象係檢察官之情，亦有斟酌，再參酌被告犯後始終坦承犯行，深表悔意，且被告本案係偶發之犯罪，除臨時取拿之原子筆外，並未持何器械，衡以刑法第一百三十五條第一項之妨害公務罪係最重本刑三年以下有期徒刑之罪，並得選擇科處拘役或罰金刑，一年二月已屬近中度之刑，並未違反客觀上之適當性、相當性與必要性之比例原則。原審檢察官以原審量刑過輕為由，提起上訴，難認有理由，但原審判決既有上述可議之處，自應由本院將原審判決撤銷改判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第273條之1第1項、第299條第1項前段，刑法第135條第1項，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官陳維練到庭執行職務。
中華民國94年11月9日
刑事第十二庭審判長法官李文成
法官周盈文法官王復生以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王宜玲中華民國94年11月11日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第135條第1項：
對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。