臺灣高等法院94年度上易字第1505號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院94年上易字第1505號刑事判決

裁判日期：民國94年11月09日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決94年度上易字第1505號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○
另案押於臺灣基隆看守所上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院94年度易字第85號，中華民國94年7月7日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署93年度毒偵字第1842號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以被告甲○○犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪，判處有期徒刑一年，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：被告於民國九十四年五月五日為警採尿前回溯四日內，在不詳地點，以不詳方式，非法施用第二級毒品甲基安非他命一次（已由檢察官另行併案），與原判決據以論罪科刑之犯罪事實，有連續犯裁判上一罪關係，原審未及審酌，爰請撤銷原判決，另為適當之判決等語。惟查，被告自承，其於出獄後，至九十四年三月起，始再行施用安非他命（見本院九十四年十月二十六日審判筆錄），而其於九十三年三月二十三日，因案入監執行有期徒刑八月，於同年十一月二十三日執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，是其所言出獄後，於九十四年三月以後始吸用安非他命，應可信實。被告於原判決認定之九十三年三月間施用安非他命後，隔約一年再有施用安非他命行為，難謂時間緊接，自不符合連續犯概括犯意之要件，檢察官上訴指摘原判決未及審酌，並請求本院依連續犯裁判上一罪就併案部分一併審理，即無理由，應予駁回。
三、據上論結，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中華民國九十四年十一月九日
刑事第十六庭審判長法官曾德水
法官廖紋妤法官范清銘上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官吳金來中華民國九十四年十一月九日附錄：本案論罪科刑法條全文附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附件：
臺灣基隆地方法院刑事判決94年度易字第85號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○男51歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住基隆市○○區○○路218之16號居基隆市○○街○○號（在押）送達地址：基隆市○○街○○○巷○○○號上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度毒偵字第1842號），本院判決如下：
主文甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。
事實
一、甲○○前因施用第二級毒品安非他命案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國88年7月6日釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於88年628日以88年度偵緝字第258號為不起訴處分確定；復因連續施用第二級毒品安非他命，經本院裁定送觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品傾向，再經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治（於89年12月4日停止戒治付保護管束，於90年4月14日保護管束期滿執行完畢，起訴書誤載為90年8月27日強制戒治期滿），並經同署檢察官聲請簡易判決處刑，嗣經本院判處有期徒刑6月確定，並於91年5月1日執行完畢（起訴書誤載為91年5月2日執行完畢）；嗣又因連續施用第二級毒品安非他命，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治（於92年12月12日停止戒治付保護管束，尚未執行完畢即因毒品危害防制條例修正報結），且經同署檢察官提起公訴，由本院判處有期徒刑8月，於92年6月2日確定。詎其猶不知戒除施用毒品惡習，復於前揭強制戒治執行完畢後5年內，再於93年3月23日晚上10時30分許為警採尿前之4日內某時（扣除當日晚上7時50分至10時30分之期間），在不詳地點施用第二級毒品安非他命。因其係基隆市警察局列管之毒品行方不明人口，而為警於93年3月23日晚上7時50分許，在基隆市○○路、華三街口查獲，並經採集其尿液送驗結果呈安非他命類陽性反應而悉上情。
二、案經基隆市警察局第二分局報告偵辦臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○矢口否認有何前揭施用第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：其並未施用安非他命，且為警查獲當天並未採尿，本件尿液報告係員警拿其以前之尿液送驗，當然呈安非他命類陽性反應云云。惟查：
㈠本件送驗尿液經本院依職權送請法務部調查局與被告之血液
兩者之DNA鑑定是否相符，經鑑定結果認「經比對甲○○及尿液甲瓶之人類遺傳因子類線體DNA（MtDNA）式序列，二者序列相符，因此認為該瓶尿液極可能（機率99.87%以上）為甲○○或其同母系血緣關係之人所有」，有該局94年6月
9日調科肆字第09400266310號鑑定通知書附卷可按，故本件送驗尿液係被告所有之尿液，首堪認定。再被告係製作警訊筆錄後當日即93年3月23日晚間至基隆警察局第二分局由員警 張勝峰 對被告採集尿液，採完尿液後並請被告在條碼上捺指印及封緘等情，業據證人即本件採尿員警張勝峰於本院審理時證述明確（見本院94年6月23日審判筆錄），並有列管毒品人口尿液檢驗採集送驗紀錄表2紙在卷可稽，被告亦坦承該送驗紀錄表上之毒品人口左姆指紋印為其所捺印無誤，且經本院當庭勘驗本件送驗尿液2瓶，該瓶上明確記載採尿日期為93年3月23日，尿液檢體編號為Z00000000000號，均核與上開送驗紀錄表之記載相符，有本院勘驗筆錄及勘驗照片4紙附卷可按，故被告空言否認其為警查獲當日並未採尿，係員警拿其之前尿液送驗云云，顯與事實相悖，不足採信。
㈡而被告為警查獲後於94年3月23日晚間10時30分許採集之尿
液檢體（尿液編號為Z0000000000號），經警送請臺灣檢驗科技份有限公司以酵素免疫分析法為初步檢驗結果，呈安非他命類陽性反應，再以氣相層析質譜儀法為確認檢驗結果亦呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有該公司94年4月15日CH/2004/40062號濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷可稽，參之以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，檢驗結果固有相當程度偽陽性之可能，然以氣（液）相層析、質譜分析之儀器為交叉確認者，檢驗結果出現偽陽性之機率則極低，因而具有公信力，核足為對被告為不利之認定；復佐以卷附行政院衛生署藥品食物檢疫局藥檢壹字第001156號函記載「甲基安非他命經口服投與後約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出．．
．」等語，堪認被告於94年3月23日晚間10時30分許為警採尿回溯96小時內某時點（因被告於94年3月23日晚上7時50分許為警查獲至上開採尿為止之期間內，係在警方調查之中，自無施用毒品之可能，故被告上開可能施用毒品之時期應扣除此警方調查之期間），確有施用第二級毒品安非他命之犯行無訛，其辯稱並未施用安非他命云云，自不足採。
㈢又被告前因施用第二級毒品安非他命案件，經本院裁定送觀
察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年7月6日釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於88年628日以88年度偵緝字第258號為不起訴處分確定；復因連續施用第二級毒品安非他命，經本院裁定送觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品傾向，再經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年12月4日停止戒治付保護管束，於90年4月14日保護管束期滿執行完畢等情，亦有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣基隆地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及全國施用毒品紀錄表、上開不起訴處分書附卷可按。故本案事證明確，被告係強制戒治執行完畢後5年內再犯本件施用第二級毒品安非他命之犯行，堪以認定，應依法論科。
二、按安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，被告予以施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第二級毒品安非他命係供施用，其持有第二級毒品之低度行為為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又查被告曾受有前揭事實欄所載刑之科刑及執行完畢情形，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定加重其刑。爰審酌被告於毒品危害防制條例施行前即有多次施用麻醉藥品安非他命之前科，於毒品危害防制條例施行後復有多次施用第二級毒品安非他命之前科（參臺灣高等法院被告全國前案紀錄表），顯見其毒癮甚深，自需令其入監服較長徒刑以利其戒斷毒品惡習，並審酌被告於犯後一再飾詞狡辯，甚至誣蔑員警栽贓，犯後態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第23條第2項，刑法第11條前段、第47條，判決如主文。
本案經檢察官黃鴻達到庭執行職務。
中華民國94年7月7日
刑事第三庭審判長法官鄭景文
法官曾雨明法官王美婷以上正本證明與原本無異。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中華民國94年7月7日
書記官劉珍珍附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。