裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年上訴字第327號刑事判決
裁判日期：民國91年04月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決民國九十一年度上訴字第三二七號
上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院中華民國九十一年一月十六日第一審判決（民國九十年度訴字第一二四五號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署民國九十年度毒偵字第三六二九、四八二六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑柒月，扣案之海洛因壹包（毛重零點貳公克）沒收銷燬之；又連續施用第二級毒品，處有期徒刑柒月；應執行有期徒刑壹年。扣案之海洛因壹包毛重零點貳公克）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經強制戒治期滿，由台灣彰化地方法院檢察署於八十九年八月二十八日，以八十九年度戒毒偵字第八七五號為不起訴處分在案。詎甲○○又基於概括之犯意先於九十年八月二十六日，在彰化縣境內不詳地點之朋友家中，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因一次，另以燒烤玻璃管之方式，施用第二級毒品安非他命各一次，為警於九十年八月二十八日二十三時許，在彰化縣○○鎮○○里○○路與永樂路口查獲。復於九十年十二月十日前廿六及九十六小時內，在不詳處所，施用第一級毒品海洛因、第二級毒安非他命，於九十年十二月十日下午四時許，在彰化縣鹿港鎮頭崙里頭崙巷九號前，為警查獲，並扣得海洛因一包（毛重○‧二公克）。
二、案經彰化縣警察局和美分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右揭犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱；且被告之尿液經送驗鑑定，確呈安非他命及海洛因陽性反應無訛，有彰化縣衛生局九十年九月七日煙檢字第９０２６７９號及九十年十二月十四日煙檢字第九○三五○八號煙毒尿液檢驗成績書附卷可稽，並有扣案之海洛因一包（毛重○‧二公克）附卷可證，又被告前因施用毒品案件，經強制戒治期滿，由台灣彰化地方法院檢察署於八十九年八月二十八日以八十九年度戒毒偵字第八七五號為不起訴處分在案，有該不起訴處分書、彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽，被告犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一、二級毒品罪，其持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之低度行為，應為施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪，被告先後施用第一級毒品第二級毒品，時間相接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意，為連續犯，應以一罪論斷。被告於九十年十二月十日前廿六及九十六小時內施用毒品部分，雖未經起訴，惟與起訴事實，為裁判上一罪關係，本院自得一併審理。被告所犯上開二罪，犯意各俱，應併合處罰。原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，原無不合，惟查被告於九十年十二月十日前廿六及九十六小時內，尚施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，原判決未及審酌，尚有未洽，檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪動機、目的、手段、所生之危害及犯後坦承犯行、深具悔意之態度等一切情狀，量處如
主文第二項所示之刑，扣案之海洛因一包（毛重○‧二公克）並依法宣告沒收銷燬之，且定應執行刑如主文第二項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，第十八條第一項前段、刑法第十一條、第五十六條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國九十一年四月九日
臺灣高等法院臺中分院刑事第五庭
審判長法官袁從楨
法官郭同奇法官胡森田右正本證明與原本無異。
施用海洛因部分得上訴。
其他不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王瑩澤中華民國九十一年四月十日
Ａ