裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上字第351號民事判決
裁判日期：民國91年04月09日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十年度上字第三五一號
上訴人上毅建設股份有限公司法定代理人乙○○被上訴人甲○○右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年五月二十二日臺灣南投地方法院八十九年重訴字第七八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）參佰參拾柒萬貳仟陸佰零陸元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息。
㈢被上訴人應將上訴人所簽發之發票日民國八十七年十一月十四日，到期日民
國八十九年十一月十五日面額新台幣貳佰萬元，票據號碼０４９０５１之本票乙紙返還上訴人。
㈣前二項聲明，上訴人願供擔保，請准為假執行。
㈤第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人聲明：求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如為不利於被上訴人之判決，願供擔保請准免為假執行。
二、本件上訴人於原審起訴主張：兩造於民國八十七年十一月十四日簽署合建契約書，由被上訴人提供其所有坐落南投縣草屯段第七八二之一五、七八二之一四號二筆土地合作興建房屋六棟，被上訴人取得其中四棟，伊取得二棟，並約定於領取建築執照三個月內開工，伊同時簽發一張面額二百萬元，票號０四九０五一號本票予被告收執作為履約保證，俟建屋完成後返還。伊已於八十八年一月十八日取得建築執照，依系爭契約第十三條約定：「基地上之地上物，於取得建照十五日內拆除．．．」，惟屆期被上訴人並未依約履行拆除地上物之義務，經伊多次催告亦未獲置理，伊遂再次於八十八年三月二十二日以台中郵局第二九二九號存證信函限期催告被上訴人履行拆除地上物之義務，否則即解除系爭合建契約，惟被上訴人未依約定期限即於建照取得十五日內拆除地上物，自應於期限屆滿前負遲延責任，伊不得已依民法第二百五十四條規定，解除兩造系爭合建契約；縱認伊負有拆除義務，而前存證信函通知被上訴人拆除，亦含有請求被上訴人遷離之意思，因被上訴人住居於系爭土地上之房屋，如被上訴人不遷離，伊如何拆除？顯因可歸責於被上訴人之原因致伊無法履行拆除義務，而屬被上訴人違約，況伊亦已於辯論期日當庭請求被上訴人於十天之內將地上建物騰空，以便拆除，但被上訴人仍未置理，是伊於九十年四月十三日以準備狀送達翌日起三日內騰空系爭合建基地上之建物，逾期若未置理，伊再以該書狀為解除契約意思表示，解除雙方之合建契約，然造成伊之損失，計有因系爭合建契約所支付之設計費二十六萬五千九百元，仲介費三十萬元，人事管理費三十一萬五千元，合計損失八十八萬零九百元；及伊依約可取得二棟房屋所能獲得之利潤為四百一十三萬九千五百二十元，是伊所受損失及所失利益合計為五百零二萬零四百二十元，為此依民法第二六○條之規定，求為先命被上訴人賠償其中之五百萬元及其法定遲延利息暨返還該二百萬元本票之判決。嗣上訴本院後，以其人事管理費為十七萬五千元，所失利益為二百六十三萬一千七百零六元，乃聲明變更如前，核其嗣後之聲明乃減縮請求，依法勿庸經被上訴人同意，先予敘明。
三、被上訴人則以：兩造系爭合建契約第十三條「基地上之地上物，於取得建照十五日內全部拆除，費用由乙方（即上訴人）負擔，鑑界費由甲方（即被上訴人）負擔」之約定，故拆除合建土地上地上物之拆除費用約定由上訴人負擔，自應由上訴人負責僱工拆除（按上訴人係建設公司要找工人較伊熟悉且方便），雖上訴人於八十八年一月八日取得建照，但伊並未通知伊及系爭合建土地上之建物所有權人於一定期間內予以搬遷，以便進行拆除工作，而逕以存證信函要求伊應負拆除地上物之義務，並以伊逾期未拆除地上物為由，而解除兩造間之系爭合建契約，殊屬無據，縱認上訴人解除系爭合建契約為有理由，伊否認上訴人所請求系爭費用之真正，兩造並無約定仲介費，又本件合建房屋工程並未開始施作，豈有人事管理費用之支出，且高達三十一萬五千元，又上訴人雖可分得二棟房屋，但依目前房屋買賣呈現不景氣低迷情形，適逢九二一大地震，造成南投地區房屋嚴重受損，又上訴人所興建之數棟大樓亦因偷工減料施工品質不佳而倒塌，上訴人就該二棟房屋為可預期出售而獲得利益，顯然欠缺預期利益應具有確定性之要件，其請求預期利益四百十三萬九千五百二十元及返還系爭本票，並無理由；另政揚不動產鑑定公司鑑定不足採信等語資為抗辯。
四、上訴人主張：兩造於八十七年十一月十四日簽署合建契約書，由被上訴人提供其所有坐落南投縣草屯段第七八二之一五、七八二之一四號二筆土地合作興建房屋六棟，被上訴人取得其中四棟、上訴人取得二棟，並約定於領取建築執照三個月內開工，上訴人同時簽發一張面額二百萬元，票號０四九０五一號本票予被上訴人收執作為履約保證，俟建屋完成後返還，另系爭合建契約第十三條規定「基地上之地上物，於取得建照十五日內全部拆除，費用由乙方（即上訴人）負擔，鑑界費由甲方（指被上訴人）負擔」，上訴人於八十八年一月十八日取得建築執照，並於八十八年三月二十二日以台中郵局第二九二九號存證信函限期被上訴人拆除地上物，否則即解除系爭合建契約，而被上訴人居住於系爭土地之地上建物內，並未騰空，亦未拆除地上建物等情，業據上訴人提出之合建契約書、存證信函（含回執）等件為證，並為兩造所不爭執，堪信為真實。
五、茲兩造有爭執者，係依系爭合建契約第十三條約定，拆除義務人究為何人？另上訴人是否有契約解除權並已合法解除系爭合建契約？經查：
㈠按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以
過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意，最高法院著有三十九年台上字第一０五三號判例參照。依兩造合建契約第十三條明文約定「基地上之地上物，於取得建照十五日內全部拆除，費用由乙方（即上訴人）負擔，鑑界費由甲方（即被上訴人）負擔」，拆除合建契約系爭土地地上物之費用既由上訴人負擔，上訴人既以建築為業，其公司即有可拆除地上建物之器具及員工，而無須向外找工人及器具來拆除，且需拆除費用若干，估算自比被上訴人清楚，若被上訴人所另尋他人拆除費用遠比上訴人估算為高，上訴人豈會罷休？是則由上訴人僱工拆除地上物並支出費用，應較被上訴人傭工拆除後，再轉向上訴人索取款項以便支出費用較為經濟、省事，是綜合兩造系爭合建契約之約定，兩造之專業背景，本件系爭合建契約系爭土地上地上建物之拆除義務人應係上訴人，始符當事人之真意，被上訴人此部分之抗辯，應足採信。
㈡按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如
於期限內不履行時，得解除其契約，固為民法第二百五十四條之規定，但催告之內容須就受催告人應履行之義務為限，否則難認合於首開法文所定之催告。上訴人主張其於八十八年三月二十二日曾以台中郵局第二九二九號存證信函限期被上訴人履行拆除地上物之義務，否則即解除系爭合建契約，該信函於同年月二十三日送達被上訴人，被上訴人在期限內未置理等情，固為被上訴人所不爭，但本件系爭合建契約拆除地上物之義務人為上訴人已如上述，被上訴人並無拆除系爭合建契約上地上物之義務，自無給付遲延之問題，則上訴人所為上開催告，並非合於債務本旨，自難認其催告為合法（最高法院七十年度台上字第一五二七號判決參照）；上訴人固又主張因被上訴人仍居於合建土地上地上建物內，故上開催告亦含催告被上訴人遷離、騰空之意云云，惟上訴人上開存證信函明確催告被上訴人應於期限內拆除地上建物，並無何催告被上訴人騰空建物、限期遷離之意思在內，且拆除地上建物與騰空建物、遷離，在法律上之定性截然迴異，催告履行拆除地上物並不當然包括有催告騰空、遷離地上建物之意思表示，是上訴人上開主張亦不足採；準此，被上訴人既無拆除地上建物之義務，上訴人竟以台中郵局第二九二九號存證信函催告被上訴人限期拆除地上建物，並非適法之催告，從而，上訴人遽以被上訴人逾期未拆除地上物為由，解除兩造間之系爭合建契約一節，難認有合法解除契約權限，此部分之主張，尚無依據。
㈢按契約當事人之一方催告他方履行給付義務，依前開民法第二百五十四條之規
定，應定相當期限；又按契約當事人之一方，履行遲延時，苟未定相當期限為履行之催告，並因其於期限內仍未履行而行使解除權，則已成立之契約仍屬存在（最高法院三十八年台上字第三五號、三十年上字第二一四號判例意旨參照。），上訴人主張被上訴人仍居住於系爭合建土地上之地上建物，上訴人已於八十八年一月十八日取得建築執照，上訴人雖負有拆除地上建物之義務，但被上訴人既仍居於系爭地上建物中，自有騰空、遷離系爭合建土地地上物，以便上訴人履行拆除地上物義務，而上訴人主張已於八十九年八月一日在原審言詞辯論庭上請求被上訴人於十天之內將地上建物騰空，以便拆除云云，經查，上訴人於原審該次庭訊陳述「被告（指被上訴人）不願拆遷，如被告可拆遷，我們願撤回訴訟，希望被告在十天之內將地上物騰空」等語，有該日言詞辯論筆錄可參，觀上訴人是日辯論意旨，上述「希望被告在十天之內將地上建物騰空」一節，應係撤回本件訴訟之條件，與民法第二百五十四條之催告不同，自不生催告之法律效果。另上訴人主張已於九十年四月十三日準備書狀中催告被上訴人於收受後翌日起三日內騰空系爭合建土地上建物，逾期即解除契約一節，惟依兩造所不爭執之合建契約第十三條約定「基地上之地上物，於取得建照十五日內全部拆除，費用由乙方（即上訴人）負擔，鑑界費由甲方負擔」，既約定於「取得建照十五日內」全部拆除基地上之地上物，而上訴人於八十八年一月八日取得建照，但上訴人未開工亦未展延，為兩造所不爭執，則上訴人先前所取得之建築執照已逾使用期限而失其效力，上訴人自不能再依原來建築執照建築，自應再取得合法建築執照，通知被上訴人十五日內騰空，始為正辦；即被上訴人事後亦曾就拆除義務請求上訴人出面協調明定責任，及因上訴人所申請之建築執照已逾使用期限而失其效力，並無法依約建築，乃一併請求上訴人共同研商重新申請建築執照等事宜，以便合建契約之履行，惟上訴人認為自己並無拆除地上物之義務而未置理，因此，上訴人事後於九十年六月八日再以台中郵局第四六一○號存証信函及九十年六月十三日上訴狀向被上訴人表示解除兩造之合建契約，殊屬無據。
六、綜上所述，上訴人主張兩造系爭合建契約已因上訴人解除云云，並不足採，從而，上訴人主張依解除契約後之法律規定，請求被上訴人給付所受損害、所失利益五百萬元及返還履約保證之面額二百萬元之本票一節，並非有理，應予駁回。原審所為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨指摘原判決不當，聲明求為廢棄改判，非有理由，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中華民國九十一年四月九日~B1民事第一庭審判長法官林陳松~B2法官李寶堂~B3法官鄭金龍右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官林明冬中華民國九十一年四月十日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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