裁判字號：臺灣桃園地方法院100年訴字第657號刑事判決
裁判日期：民國100年11月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決100年度訴字第657號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告李昆陽指定辯護人林銘宏上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度偵字第2807號），本院判決如下：
主文李昆陽共同販賣第三級毒品，處有期徒刑 陸年 。又共同販賣第三級毒品，處有期徒刑 伍年 拾月，未扣案之販賣第三級毒品所得現金新臺幣壹仟元，與 曾玟寧 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。應執行有期徒刑玖年，未扣案之販賣第三級毒品所得現金新臺幣壹仟元，與曾玟寧連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。
事實
一、李昆陽（綽號「小烏龜」）與曾玟寧（綽號「鬼頭」，另由檢察官提起公訴）均明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）為毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，非經許可，不得販賣，竟共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡及行為分擔，由李昆陽負責提供愷他命貨源，曾玟寧則負責居中聯繫、交付毒品及收取價金，而有如下共同販賣愷他命之行為：
㈠曾玟寧於民國99年5月31日凌晨某時許，在桃園縣蘆竹鄉「
點將家KTV」內，因友人 林志偉 、林 志堅 （為兄弟關係）向其表示欲購買愷他命，曾玟寧即撥打李昆陽所使用之門號為0000000000號行動電話，將林志偉、 林志堅 欲購買愷他命之事告知李昆陽，並自李昆陽處取得重量不詳之3 包愷 他命，而以每包新臺幣（下同）300元之價格，接續販賣予林志偉
1包及林志堅2包，惟林志偉及林志堅均尚未交付其等購買愷他命之代價300元、600元予李昆陽、曾玟寧。㈡曾玟寧於99年6月中旬某日凌晨1時許，因其表哥 鄭勝遠 向
其表示欲購買愷他命，其即先向鄭勝遠收取購買愷他命之價金1,000元，再至上開「點將家KTV」，自李昆陽處取得1公克之愷他命後，由曾玟寧將該毒品攜至鄭勝遠位於桃園縣○○鄉○○路○○巷○○號之住處交付予鄭勝遠。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。同法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。上開規定之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上應予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該傳聞證據可作為證據使用，則依當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，該傳聞證據亦具有證據能力。查本院以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，因當事人及辯護人不爭執其證據能力，且本院認此等陳述作成之情況並無何不當之情形，應符合「適當性」之要件，故上開審判外之陳述均得為證據。
㈡另本院以下所引用之非供述證據，與本案事實具有自然關聯
性，且核屬書證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依法踐行書證之調查程序，矧當事人及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認具有證據能力。
二、犯罪事實部分：訊據被告於本院審理時矢口否認有何前揭共同販賣第三級毒品愷他命之犯行，其辯稱：伊並未於上開時、地經由曾玟寧將愷他命販賣予林志偉、林志堅，亦未將愷他命交予曾玟寧而販賣予鄭勝遠云云。其辯護人復辯稱：曾玟寧所交付上 開愷 他命之來源應係真實姓名年籍不詳綽號「 建志 」之人（下稱「建志」），故曾玟寧實係與「建志」共同為本案販賣毒品之犯行，而非與被告共同為之云云。惟查：
㈠證人曾玟寧於本院審理中到庭具結後證稱：伊於本案被查獲
前已認識被告大約2、3年，但不熟且不常聯絡，不知被告的本名，僅知其綽號為「小烏龜」，伊係於先前一同唱歌時，得知被告有賣愷他命，林志堅、林志偉、鄭勝遠亦認識被告且有被告的電話號碼，但其等因為欠被告錢，故不敢自己打電話給被告，而請伊幫忙聯絡購買毒品；伊另外好像亦有跟「建志」買過及介紹客人跟其買過愷他命，於本案林志堅、林志偉、鄭勝遠告知欲購買愷他命時，伊應該有先問過「建志」，但「建志」說沒有，始向被告購買；伊幫林志堅、林志偉聯絡被告買毒品當時，係伊打電話給被告，將其等所要之毒品數量告訴被告，被告有到伊與林志堅、林志偉唱歌之包廂現場，將毒品帶過來交給伊，伊再分給其等，這次林志堅、林志偉所拿到的毒品是伊向被告拿的，其等的錢到現在還沒有給，當時伊叫其等自己去跟被告算錢，但被告說打電話給其等都不接，所以有跟伊要這次毒品的錢；伊亦有於99年6月間幫伊表哥鄭勝遠購買毒品，其係於99年6月10日至15日其中1日請伊幫忙跟被告拿毒品，因鄭勝遠已經欠被告很多買毒品的錢，被告不相信鄭勝遠，且伊身上沒有錢幫其代墊，故伊即至鄭勝遠住處向其拿1,000元，拿給被告買到1,000元的愷他命後，再將毒品交給鄭勝遠等語甚詳（見本院卷第27頁背面至第29頁背面、第51頁背面至第54頁背面）。本院審酌證人曾玟寧業經具結，如有虛偽陳述須受刑法偽證罪之重典，且該證人上開證述內容核與其於偵訊時所為之證述：伊有介紹林志堅、林志偉、鄭勝遠向綽號「小烏龜」者購買毒品，伊曾於99年5月31日凌晨幫林志堅拿2個愷他命、幫林志偉拿1個愷他命，當時其等一起來，伊與其等是約在「點將家KTV」，愷他命2個是600元、1個是300元，1個是1小包，1包的重量伊不知道，伊一次跟「小烏龜」拿3包，然後交給他們兄弟，其等跟伊講叫伊轉告「小烏龜」錢欠著；伊亦有於99年6月中旬某日凌晨1時左右，幫鄭勝遠買愷他命並送到他家等語（見99年度偵字第24520號卷四第29至30頁，同號卷六第197至198頁），並無何扞格之處；於偵訊時證人曾玟寧固曾一度將被告誤認為「 吳昆育 」而為陳述，惟被告與該被誤認之人「吳昆育」為親兄弟關係，而該證人本不認識「吳昆育」，僅因其2人長相相似而指認錯誤等情，既為被告所不爭執（見本院卷第57頁正面），則尚難因此一偶然誤認之情形，而影響於該證人證述之憑信性。另被告固辯稱：伊與證人曾玟寧於100年3、4月間有吵架，其可能懷恨在心而為不實陳述云云，其辯護人則辯稱：該證人另有案件涉訟，其所為之陳述只會顧慮到對自己有利，而不會考慮到是否與事實相符，故對其陳述應採取保留態度云云。惟查，證人曾玟寧於本院審理中已明確否認其與被告有何糾紛（見本院卷第30頁正面），縱如被告所述，其與該證人於100年3、4月間確曾吵架，然該證人早於99年9月21日、100年1月4日即作成上開偵訊時之證述，故對照時間先後順序，顯知此等吵架之情事與該證人之證述並無關聯性；又曾玟寧於本案並非被告，而屬證人之身分，其證述內容固可能涉及其自己犯罪之情節，惟其既未行使拒絕證言權而為陳述，如有虛偽陳述，仍須面臨偽證罪之重典，且該證人於被查獲時，警方並未告訴該證人供出販賣毒品之來源得減輕其刑，僅有說自白可以減輕，且有給該證人看本案通聯內容中被告與該證人之通話，而表示已掌握被告之犯行（見本院卷第55頁正面），是證人曾玟寧應無對被告懷恨在心或為圖減刑而特意誣陷被告為共犯之動機。此外，被告及辯護人亦未提出其他足以打擊該證人證述證明力之具體事證，本院審酌前揭情狀，認定該證人上開證述應屬可信。㈡復查，觀諸本案監聽譯文內容所示，於99年6月1日下午5
時52分許，林志偉持用門號為0000000000號行動電話與曾玟寧聯絡時，林志偉先稱：「我昨天（即99年5月31日）不是有跟你先拿1個？」，曾玟寧回稱：「總共3個，志堅跟我拿2，你1啊！」，林志偉復稱：「志堅的算志堅，我1嘛，如果我等下跟你拿1個要多少錢？」，曾玟寧回稱：「我要問『建志』」，林志偉又稱：「不然你等下問問看再跟我講」等語（見99年度偵字第24520號卷六第208頁）；證人林志偉於偵訊時亦證述：伊在電話中說「跟你先拿1個」，這「1個」是「小烏龜」的1小包愷他命的意思等語（見99年度偵字第24520號卷六第214頁）。於上開監聽譯文中，於林志偉問：「如果我等下跟你拿1個要多少錢？」時，曾玟寧固回稱：「我要問『建志』」，而非回稱要問被告，惟此段對話既指涉本案行為日之翌日即99年6月1日所發生之另一交易行為，自不得以此回溯推論於本案行為當時提供愷他命貨源者並非被告，而係「建志」，又證人曾玟寧就此已為證述：伊另外好像亦有跟「建志」買過及介紹客人跟其買過愷他命，於本案林志堅、林志偉、鄭勝遠告知欲購買愷他命時，伊應該有先問過「建志」，但「建志」說沒有，始向被告購買；99年6月1日林志偉說要再跟伊拿1包愷他命，伊說要問「建志」，是指如果林志偉當天要跟伊拿，伊想先問「建志」，但不表示99年5月31日那天林志偉買的毒品亦是跟「建志」買等語綦詳（見本院卷第52頁背面至第53頁正面）。是被告指定辯護人前揭所辯：曾玟寧所交付上開愷他命之來源應係「建志」，故曾玟寧實係與「建志」共同為本案販賣毒品之犯行，而非與被告共同為之云云，尚不足採。另證人林志堅於偵訊時固證述：伊是直接向「小烏龜」拿2包，後來伊將600元於隔天拿給「鬼頭」云云（見99年度偵字第24520號卷六第214頁），惟於上開監聽譯文中，林志偉稱：「我昨天不是有跟你先拿1個？」，曾玟寧回稱：「總共3個，志堅跟我拿2，你1啊」等語，且曾玟寧已證述：伊幫林志堅、林志偉聯絡被告買毒品當時，係伊打電話給被告，將其等所要之毒品數量告訴被告，被告有到伊與林志堅、林志偉唱歌之包廂現場，將毒品帶過來交給伊，伊一次跟被告拿3包，然後交給他們兄弟；其等跟伊講叫伊轉告被告錢欠著，而其等的錢到現在還沒有給等語如前，得認本案林志堅、林志偉所取得之愷他命毒品應非由被告所直接交付，而係被告先交付3包愷他命予曾玟寧，再由曾玟寧分別交付予林志偉1包、林志堅2包愷他命，且林志堅、林志偉應均尚未交付毒品價金予被告或曾玟寧，故證人林志堅前揭於偵訊時之證述或為袒護曾玟寧，或有記憶模糊混淆之處，本院尚難憑採。再查，證人鄭勝遠於警詢時所證稱：於99年6月中旬某日約凌晨1時有請曾玟寧幫伊購買愷他命，其買到的愷他命是拿去伊的住處給伊，購得愷他命之代價為1公克1,000元，伊知道曾玟寧幫伊購買愷他命時每次都是向「小烏龜」拿愷他命毒品等語（見99年度偵字第24520號卷六第
148頁），核與證人曾玟寧前揭於偵查中及本院審理中所為之證述內容亦屬相符。本院衡諸前述一切事證，認定被告確有如事實欄第一點第㈠、㈡小點所示與曾玟寧共同販賣第三級毒品愷他命之犯行。
㈢綜上所述，本案事證實屬明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠核被告李昆陽就事實欄第一點第㈠、㈡小點所為，均係犯毒
品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。其於販賣前持有第三級毒品愷他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告就該2部分犯行，與曾玟寧間均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又就事實欄第一點第㈠小點部分，其等販賣予林志偉1包愷他命、林志堅2包愷他命，雖係以不同之動作先後為之，惟應係基於單一犯意，於客觀上具有密接之時空關聯性，而侵害同一整體法益，於法律評價上應屬接續犯之實質上一罪；復按行為人以營利之意圖販入毒品，縱於賣出之後，價金尚未收受，亦不得視為未遂（最高法院90年度台上字第7673號判決意旨可資參照），是被告既有共同販賣第三級毒品愷他命予林志偉及林志堅之犯行，縱使林志偉、林志堅均尚未交付購買該毒品之價金，亦不影響於被告此等犯行已達於既遂。再被告所犯上開
2次犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告明知愷他命為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，對於人體健康及社會治安均有所戕害，竟仍為本案之販賣行為，實屬不該，惟念及其所販賣之愷他命價值或數量非鉅，對社會所造成之實際侵害有限，並衡酌其犯罪之手段、品行、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
㈡按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。該規定所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決意旨可資參照）。前揭規定之意旨，於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使繳納與原物相當之價額；如所得之財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（最高法院97年度台上字第863號判決意旨可資參照）。毒品危害防制條例第19條第1項之規定，係刑法第38條第1項第2款、第3款沒收之特別規定。於共同正犯，因其犯罪所得係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院98年度台上字第6331號判決意旨可資參照）。經查，於事實欄第一點第㈠小點中被告作為聯繫使用之門號為0000000000號行動電話，固係供本案犯罪所用之物，惟該行動電話及所含搭配上開門號之SIM卡既原係被告之姊 吳語蓁 所申請，應非屬被告所有，且據被告所述，該行動電話及其
SIM卡早於100年4、5月間即已遺失不見（見99年度偵字第24520號卷六第198頁，本院卷第57頁正面至第58頁背面），得認該行動電話及其SIM卡業已滅失，而無沒收之問題。又於事實欄第一點第㈠小點中，林志偉、林志堅既均尚未交付其等購買愷他命之代價300元、600元予被告或曾玟寧，則揆諸前揭說明，即無從為沒收或以財產抵償之諭知。再者，未扣案於事實欄第一點第㈡小點中鄭勝遠購買愷他命所交付之價金1,000元，係因本案犯罪所得之財物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，諭知就上開財物應對被告及曾玟寧連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官張姿倩到庭執行職務。
中華民國100年11月18日
刑事第六庭審判長法官錢建榮
法官游智棋法官吳元曜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡紫凌中華民國100年11月21日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。