裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第37號刑事判決
裁判日期：民國101年04月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第37號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告李昆陽選任辯護人段誠綱律師
劉世興 律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院100年度訴字第657號，中華民國100年11月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第2807號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
李昆陽無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告李昆陽（綽號「小烏龜」）與 曾玟寧 （檢察官另案提起公訴，現由本院審理中）均明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得販賣，二人竟共同基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，由被告李昆陽負責提供愷他命貨源，曾玟寧則負責仲介買家，而有如下之販賣愷他命之行為：(一)由被告李昆陽事先提供愷他命3小包予曾玟寧，曾玟寧則於民國99年5月31日凌晨，在桃園縣蘆竹鄉之南崁點將家KTV內，以每小包300元之代價，分別販賣2小 包愷 他命予林 志堅 及販賣1小包愷他命予林 志偉 。(二)於99年6月中旬某日凌晨1時許，曾玟寧自被告李昆陽處取得愷他命後，將之攜往 鄭勝遠 位於桃園縣○○鄉○○路○○巷○○號之住處，以1公克1000元之代價售予 鄭勝遠愷 他命1小包。嗣曾玟寧於另案中自白犯行並供出其所仲介販賣之上述愷他命，均係由綽號「小烏龜」者提供，經檢察官查明綽號「小烏龜」係被告李昆陽，因而查獲。因認被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度臺上字第163號判決、76年臺上字第4986號、30年上字第816號等判例意旨可資參照。再毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免犯販賣、轉讓、施用、持有毒品等罪者嫁禍他人而虛偽陳述其毒品來源，俾圖藉毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑，其自白之憑信性即比一般無利害關係之證人所為之證述較為薄弱，為擔保其陳述之真實性，以避免為邀寬典而為損人利己之不實陳述，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得採為被告有罪之認定。最高法院97年度台上字第1705號、97年度台上字第3281號判決要旨參照。
三、公訴人認被告李昆陽涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，無非以曾玟寧、 林志偉 、 林志堅 、鄭勝遠等人之供述為主要論據。訊據被告李昆陽否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，其辯稱：伊認識曾玟寧，但從未經由曾玟寧販賣愷他命予林志偉、林志堅、鄭勝遠等人，警方也未查到相關通聯，本案僅曾玟寧一人單一指訴 云云 。
四、經查：㈠證人曾玟寧固曾於警詢、偵查、原審以證人身分證稱：於99
年5月31日有在KTV內販賣愷他命2公克、1公克予林志堅、林志偉，我是介紹人，99年6月中還有介紹表哥鄭勝遠向被告買愷他命1000元等語。及99年6月1日17時52分許，林志偉以門號0000000000號行動電話撥打曾玟寧所使用之0000000000號行動電話，二人通話內容為：【譯文內容見99年陳通字第000490號偵卷第19頁正面】林志偉：我昨天不是有跟你先拿1個？曾玟寧：總共3個，志堅跟我拿2，你1啊！林志偉：志堅的 算志堅 ，我1嘛，如果我等下跟你拿1個要多
少錢？曾玟寧：我要問「 建志 」。
林志偉：不然你等下問問看再跟我講。
惟依曾玟寧、林志偉二人之通話內容以觀，渠二人確有討論前一日即99年5月31日之毒品交易一事，惟林志偉向曾玟寧問及還要再買毒品之價格時，曾玟寧竟答以要問「建志」其人，則依一般人對於該段對話之理解，曾玟寧販賣毒品之上手應為「建志」，是否確如曾玟寧所指其上手為被告李昆陽，即非無疑問。
㈡又曾玟寧雖證稱於99年5月31日有介紹林志偉、林志堅兄弟
向被告購買毒品愷他命，99年6月中有介紹鄭勝遠向被告買愷他命等語。其歷次說法為：①於99年9月21日警詢時供稱：有介紹客人即林志偉、林志堅、鄭勝遠等人向「小烏龜」購買愷他命，我有跟林志偉講過說我這邊有人在賣Ｋ他命，就是「小烏龜」，交易時有時我有在場，期間我有問過「建志」，但「建志」說沒有等語（24520號偵卷四第6頁正面、
7頁正面、背面）【該次警詢筆錄，均未註記「小烏龜」之真實姓名為何，均以綽號代之】。②於99年9月21日偵查時供稱：「（幫『小烏龜』 吳昆育 介紹客人買Ｋ他命有何好處？）沒有。（那為何介紹？）是朋友向我問起有誰在賣Ｋ他命。（介紹林志堅等人向吳昆育買Ｋ他命，你會否代為轉交Ｋ他命或金錢？）不會，我只會從中幫忙打電話聯絡，要見面地點他們自己決定，要拿錢或Ｋ他命也是他們自己直接見面處理。（提示6月1日17:52:09與0000000000通訊監察譯文，依次來看，你曾幫志堅拿2個Ｋ他命，幫志偉拿1個？）是。是在5月31日凌晨的事，志堅跟志偉一起來，我們是約在南崁點將家KTV。（Ｋ他命2個600元、1個300元？）是。（志堅、志偉5月31日有無給錢？）好像沒有。（當時有何人在場？）還有我的一些朋友。（吳昆育或建志有在嗎？）沒有。（Ｋ他命何來？）建志叫他朋友送過來的，志堅、志偉當下到底有無給建志朋友錢我不知道，因為我當下在喝酒。（既然如此6月1日電話中志偉為何說是向你拿的？）因為是我幫他聯絡建志。（志偉在6月1日電話中要再跟你拿1支Ｋ他命？）是，當時我一樣在點將家KTV，我叫建志送過來，志偉也有來包廂找我。（6月1日志偉要買的1支Ｋ他命究竟由何人購買、何人收錢？）建志拿給志偉。（既然如此給志偉建志電話即可，何須每次要妳出面聯絡？）我也不知道，我有跟志偉講過，但志偉說建志不理他。（這麼常幫吳昆育聯繫販賣Ｋ他命目的為何？）只是朋友問要吃Ｋ他命，我才會打給他。（怎麼知道要介紹吳昆育？）是吳昆育跟我講的，他去年時有跟我說過他在賣Ｋ他命。」等語（24520號偵卷四第29、30、31頁）【按該次偵查筆錄，檢察官均誤以「小烏龜」係吳昆育其人】。③99年12月22日警詢時稱：「（你於第1次筆錄中供稱曾幫綽號『小烏龜』之男子介紹購買毒品Ｋ他命之客人，綽號『小烏龜』之男子詳細年籍資料為何？聯絡電話為何？）我不曉得綽號『小烏龜』之男子的詳細年籍資料，我當時都是撥打0000000000與他聯絡」等語（24520號偵卷六第186-1、187頁）。④100年1月4日偵查時供稱：「（『小烏龜』是誰？）我只知道他綽號，不知道本名。（是否為吳昆育？）不是。（提示監聽譯文，林志偉99年6月1日下午5點52分有與妳電話聯絡，他說昨天是不是有跟你拿1個，你回答總共3個，志堅跟我拿1，你1？）1個就是1小包，1包的重量我不知道，林志堅跟我拿2包，1包300，我當時跟林志偉在同一個KTV唱歌，我1次跟小烏龜拿3包，然後交給他們兄弟，他們兄弟跟我講叫我轉告小烏龜錢欠著。（提示警詢筆錄，鄭勝遠在99年6月中旬凌晨1點左右由你幫他送到他家買Ｋ他命1至2次，每次1公克是1000元？）有。
（提示卷附照片，此人是否為李昆陽？）他就是小烏龜。」等語（24520號偵卷六第197、198頁）。⑤檢察官以曾玟寧販賣愷他命毒予林志偉、林志堅、鄭勝遠等人對其提起公訴，由原審法院100年度訴字第35號案件審理（下稱另案曾玟寧第一審案件），嗣後上訴由本院100年度侵上訴字第229號案件審理（下稱另案曾玟寧第二審案件），曾玟寧於其第一審案件100年2月22日審理時以被告身分供稱：「（為何你於警詢、檢察官訊問時都自白有販賣毒品予林志堅、鄭勝遠等人？）當時我有幫林志堅、林志偉、鄭勝遠去向李昆陽買毒品，而且他們有多次向我要李昆陽的電話號碼要跟李昆陽買安非他命。（你是否有將Ｋ他命2包交給林志堅，1包交給林志偉？）有。（你交給林志堅、林志偉的毒品如何來的？）向李昆陽買的。（所以你是向李昆陽買來以後再賣給林志堅、林志偉？）不是，是林志堅、林志偉叫我先幫他們向李昆陽買。（你向李昆陽買毒品的錢如何來？）我自己的，我先幫他們2人墊付。（你是以多少錢向李昆陽購買？）1包300元。（林志堅、林志偉後來有給你買賣毒品的錢嗎？）有，2包總共600元。（他們不是分別買2包、1包？）林志偉沒有給我錢，林志堅有給我2包600元。（為何他們二人不自己向李昆陽買，而要你幫他們買？）我不知道，當時我跟李昆陽在同一個包廂內唱歌，林志偉到包廂來找我，他叫我幫他向李昆陽買Ｋ他命。（既然林志偉來找你時，李昆陽也在包廂內唱歌，為何林志偉不自己向李昆陽買就好，還要請你去跟李昆陽買？）我不知道是不是林志偉身上沒有錢，他叫我先幫他墊付，叫我再去跟林志堅拿錢。（你這次幫林志偉、林志堅向李昆陽買毒品，你又沒有欠李昆陽錢，為何還要透過你去向李昆陽買？）我身上有現金，我當下就幫他買了。（你知道李昆陽有在賣Ｋ他命，還幫李昆陽賣毒品給林志偉、林志堅？）因為他們有問我說要跟誰買Ｋ他命，我說李昆陽那邊有，他們請我先跟李昆陽買Ｋ他命，也有跟我要過李昆陽的電話號碼。（你交給鄭勝遠Ｋ他命的情形如何？）他拿1仟元給我叫我去向李昆陽買Ｋ他命。（妳當時是跟李昆陽買多少的Ｋ他命？）1仟元。（你買到的Ｋ他命有無交給鄭勝遠？）有。（為何鄭勝遠要請你幫他買Ｋ他命？）當時李昆陽跟我一起在唱歌，鄭勝遠剛下班，他打電話給我要我幫他向李昆陽買1仟元的Ｋ他命拿去他家。（可是依你前述，是鄭勝遠先將1仟元給你，你再向李昆陽買？）我先過去跟鄭勝遠拿1仟元後，再回來包廂跟李昆陽買1仟元的Ｋ他命，再拿回去交給鄭勝遠。」等語（見另案曾玟寧第一審案件卷一影卷第14頁正面、背面、15頁正面、背面、16頁正面）。
⑥曾玟寧於其案件第一審100年3月23日審理時以被告身分供稱：「當時是林志堅跟林志偉說他們要Ｋ他命施用，請我打電話給『小烏龜』，所以我就打電話給『小烏龜』，請『小烏龜』送Ｋ他命過來，之後『小烏龜』就把Ｋ他命送到包廂內，交給林志堅及林志偉。至於林志堅前述他跟『小烏龜』直接拿2包Ｋ他命，可能是他自己額外打電話給『小烏龜』，再跟『小烏龜』拿的。」等語（見另案曾玟寧第一審案件卷一影卷第41頁正面）。⑦曾玟寧於其案件第一審100年4月28日審理時以被告身分供稱：「我交給林志堅、林志偉、鄭勝遠的Ｋ他命都是李昆陽給我的。林志偉、林志堅的部分是他們跟我說要買，我打電話給李昆陽叫李昆陽送毒品過來，李昆陽再直接將毒品交給林志堅、林志偉兄弟。鄭勝遠的部分是鄭勝遠給我1仟元，我再去向李昆陽拿1仟元Ｋ他命，之後再將拿到的Ｋ他命交給鄭勝遠，至於我是在何處跟李昆陽拿Ｋ他命的我忘記了。李昆陽在KTV裡面將毒品交給林志堅、林志偉時我表妹 盧昱萱 也有在場。鄭勝遠拿1仟元給我買毒品時，我也是騎機車載盧昱萱去跟李昆陽拿等語（見另案曾玟寧第一審案件卷二影卷第15頁背面、16頁背面）。⑧曾玟寧於本案原審100年9月20日審理時以證人身分證稱：「（之前為何說小烏龜是『吳昆育』？）我當時不知道他的本名。我講的是吳昆育，我當時講吳昆育是我指認照片時，有1個吳昆育長得跟李昆陽很像。（你的朋友是不是曾經要購買毒品請你去幫忙聯絡？）有。（是跟誰聯絡？）李昆陽。（你記得那個朋友叫什麼名字？）林志堅、林志偉、鄭勝遠，其他人我忘記了。（你這些朋友認識李昆陽？）認識，因為他們也有李昆陽的電話。（如果是這樣為何要請妳幫忙聯絡？）他們是他們欠錢，所以不敢自己打給被告。（你記得你幫林志堅、林志偉聯絡被告買毒品是何時？）時間我忘記了。（妳當時如何與被告聯絡？）打電話給被告，叫他過來我們唱歌的包廂，他有過來。（他拿多少毒品過來？）差不多3包Ｋ他命。（如何處理這3包Ｋ他命？）我買的部分我自己吃掉，林志堅他們買的部分我就不知道，我有看到他們拿走他們的部分，而且我也有跟他們一起用，是把我們各自買的倒在一起一起用。（這3包Ｋ他命是你自己要買來吃的，還是林志堅、林志偉請你們幫他聯絡？）這3包是我跟李昆陽買的，李昆陽也有送Ｋ他命來，林志堅、林志偉有沒有跟他另外拿Ｋ他命我不清楚，我認為這3包就是我跟他們2人合起來跟李昆陽買的。（依99年6月1日譯文顯示當時志偉有跟你說昨天有跟你拿1個，你說志堅是2個，志偉是1個，那一天是不是就是99年5月31日這次，提示偵卷一第105頁監聽譯文？）是。（這次林志堅、林志偉拿到的毒品是你跟誰拿的？）李昆陽。（李昆陽自己有送過來？）他有到場。（他們的錢給誰？）到現在還沒有給。（你怎麼知道？）因為李昆陽有跟我要那次毒品的錢，當時我叫林志堅、林志偉自己去跟李昆陽說錢的事情，李昆陽說打電話給他們都不接，所以才來問我要錢。（你確定那天來送毒品的人是李昆陽？）對。（為何在電話中說要問建志？）當時在場還有建志，他沒有在用毒品，所以林志堅、林志偉問我用多少的時候，所以我才說要問建志。（林志堅當時說要跟你拿1個要多少錢，你說要問建志？）我也忘了。（你是不是有幫鄭勝遠向李昆陽拿過毒品？）鄭勝遠有委託我，有一次我叫他自己去找被告，另一次是鄭勝遠叫我幫他向李昆陽拿1000元的Ｋ他命。（99年6月中旬時鄭勝遠有沒有請你幫他向被告買Ｋ他命？）有。（99年6月中旬鄭勝遠曾經請你向李昆陽買1000元Ｋ他命，你買到之後有拿到鄭勝遠家，這件事情你在100年度訴字第35號中有坦承幫忙鄭勝遠買毒品？）我確實有幫他買到他家，2個人一起施用。」等語（原審卷第27頁背面、28頁正面、背面、29頁正面、背面）。⑨曾玟寧於本案原審100年10月25日審理時以證人身分證稱：「（你購買愷他命或者幫人家購買愷他命來源，據你所說除了小烏龜外，還有其他人？）那陣子都打給被告叫他送過來，沒有其他人。（志偉打電話給妳，跟妳說我昨天不是有先跟你拿1個...，這裡面跟志偉對話過程，他要跟妳拿1個，是1個愷他命，為何要問建志才能回答他要賣他多少錢，而不是要問過小烏龜，提示通訊監察譯文？）應該是要問我朋友他們總共拿多少，我個人是常跟小烏龜拿，小烏龜是小烏龜，我有說這句話，可能也是問建志價錢。（志偉他問妳1個要多少錢，你回答說要問建志，是不是意思是說志偉所要的愷他命是要由建志賣給他？）應該是，我真的忘記了。（在對話前一天跟妳拿的愷他命，其實真正的來源都是建志，而不是小烏龜？）不是，我叫小烏龜來的時候，他來的時候都把東西丟在我身上。（林志堅、林志偉、鄭勝遠在起訴書所載時間點找妳去跟被告買毒品之前，是否他們三人都有自己跟被告買過毒品過？）有。林志堅、林志偉5月31日那次，是我把被告叫來，林志堅、林志偉有先跟我說要多少毒品數量，我再把我也要買的數量合計起來告訴被告，被告再一起帶過來全部給我，我再分給林志堅、林志偉，林志堅、林志偉自己跟被告算錢。我表哥那次是6月10日至15日其中1天打電話給我請我幫他跟被告拿，我再去我表哥那邊拿錢，再拿給被告，我拿到愷他命再交給我表哥。」等語（原審卷第52頁正面、背面、54頁背面）。
㈢自以上曾玟寧之歷次陳述，可知，其於最初99年9月21日警
詢、偵查中先稱只有幫忙打電話聯絡「小烏龜」，由買賣雙方自行交易云云；惟於100年1月4日偵查中又改稱係其先向「小烏龜」拿3包毒品，在點將家KTV轉交予買毒之林志偉，林志堅云云；於100年2月22日又改稱其與被告先在包廂內唱歌，林志偉，林志堅過來，透過其直接向被告買毒品，由其墊付價 金云云 ；於100年3月23日、4月28日又改稱是林志偉、林志堅表示要買毒品，其才幫忙打電話給被告送毒品過來，由被告本人將毒品交付予林志偉、林志堅云云；於100年5月11日又稱其有打電話叫被告送毒品過來，林志偉、林志堅他們原本也認識被告，他們也有拿其電話自己打給被告云云；於100年9月20日又改稱其打電話給被告，被告帶3包毒品過來，由其與林志偉、林志堅三人合買云云；於100年10月25日又稱該段期間只有向被告拿毒品，沒有向「建志」拿毒品，當天在KTV是由其打電話，被告帶毒品過來，由其轉交毒品予林志偉、林志堅，林志偉、林志堅自己二人再向被告算錢云云。故曾玟寧對於99年5月31日在KTV內，林志偉、林志堅二人如何透過其向被告購買毒品愷他命之過程等細節，前後有諸多不一致之處，是否確實可信，非無疑問。且曾玟寧於100年10月25日本案原審作證時明白證稱該段期間只有找被告拿毒品愷他命，沒有其他人云云，惟其於99年6月1日與林志偉對話時，就林志偉詢問還要再購買毒品之價格時，明白稱「要問建志」，已如前述；自該譯文可推知曾玟寧當時之上手尚有「建志」該人，則其於原審所證其上手只有被告云云，顯非事實。又曾玟寧於其另案原審100年4月28日時曾辯稱被告在KTV將毒品交給林志堅、林志偉時，其表妹盧昱萱也有在場，及向鄭勝遠拿1仟元買毒品時，是騎機車載盧昱萱一起去跟被告拿云云。惟證人盧昱萱於另案曾玟寧第二審案件到庭作證時，由曾玟寧及其辯護人對證人盧昱萱行主詰問，盧昱萱證稱：有載曾玟寧一起去過KTV和林志堅、林志偉一起唱歌很多次，沒有在KTV和他們施用Ｋ他命，在
99年6月中的時候，是鄭勝遠來點將家KTV找我和曾玟寧，我沒有和曾玟寧一起去找過鄭勝遠，太久了等語（見本院卷第44背面、45頁正面附本院100年度侵上訴第229號案件101年3月23日審判筆錄），是盧昱萱於曾玟寧第二審案件到庭作證時亦未證稱有看到被告在KTV將毒品交給林志堅、林志偉，及有與曾玟寧一起找被告拿取毒品Ｋ他命甚明，是曾玟寧所稱盧昱萱可以證明其上手是被告一節，亦非可信。
㈣曾玟寧所述關於其販售予林志偉、林志堅、鄭勝遠之毒品來
源係被告一節，有如上之諸多瑕疵矛盾，其憑信性甚有可疑，已詳如上述。至買毒者即林志偉、林志堅、鄭勝遠等人之說法，再分敘如下：①林志偉於99年9月21日警詢稱：「（你是否於99年6月1日17時52分09秒以0000000000號撥打曾玟寧持用之門號0000000000號行動電話，向她購買1包毒品，並詢問前1日（31日）購買1包毒品之價錢？）我想不起來有這件事。（提示警方監聽譯文，你於99年6月1日17時52分9秒以0000000000號行動電話撥打曾玟寧持用之門號0000000000號行動電話內文，你作何解釋？）我還是想不起來。（你所施用之毒品來源為何？）我是向1名綽號『 阿清 』的男子以1小包300元代價購買。」等語（24520號偵卷一第167-1頁、168頁、168-1頁）。②林志偉於100年1月5日偵查中證稱：「（提示卷附監聽譯文，你在電話中說跟你拿1個，這1個是否為1小包Ｋ他命的意思？）就是小烏龜的Ｋ他命，1包以300到500元之間，詳細價格有點忘記。（你的錢是交給誰？）我的錢是在隔天拿給 鬼頭 。」（24520號偵卷六第214頁）。③林志偉於100年3月23日曾玟寧另案第一審案件審理時作證稱：「（你在KTV所施用的那包Ｋ他命來源為何？）『小烏龜』的。（你如何知道是『小烏龜』的？）因為我認識『小烏龜』。（你認識『小烏龜』就表示Ｋ他命是他的嗎？）因為那天晚上在KTV遇到曾玟寧，我問她有沒有，她說有，而且她有說Ｋ他命是『小烏龜』的。（所以你在KTV跟曾玟寧先拿的Ｋ他命來源是『小烏龜』，你說錢要付也是要付給『小烏龜』，是否如此？）是。（所以在KTV所施用的這包Ｋ他命並不是你事先叫曾玟寧去跟『小烏龜』拿的？）不是。（所以曾玟寧給你的Ｋ他命是由『小烏龜』所提供，錢也是你要交給曾玟寧請她轉交給『小烏龜』？）是。（所以就你所知曾玟寧是在幫『小烏龜』賣毒品？）不是。那天曾玟寧拿毒品本來是要自己吃的，是我遇到他，所以我就先吃掉了。（既然你吃掉的是曾玟寧買來要自己用的毒品，你應該是要把錢給曾玟寧才對？）不是，可能曾玟寧也是先欠著。（之後曾玟寧在拿出Ｋ他命給你施用之前，有沒有先出去說她要先去跟『小烏龜』再回來的情形？）我不知道。我問她有沒有毒品，她說有之後就直接把毒品拿出來給我，我問她是誰的，她說是跟『小烏龜』拿的。」等語（見另案曾玟寧第一審案件卷一影卷第37頁背面、38頁正面、背面）。④林志偉於101年1月19日曾玟寧另案第二審案件審理時作證稱：「（你們聚集吸食Ｋ他命的來源為何？）之前是跟小烏龜拿的，就是買的。（你跟小烏龜買的Ｋ他命是自己跟他接洽還是別人接洽？）我自己接洽。（你會找別人幫你和小烏龜接洽嗎？）不會。後改稱：我有叫曾玟寧打電話給小烏龜。（你常常叫曾玟寧打電話給小烏龜嗎？）不常。（你為何要叫曾玟寧打電話給小烏龜？）因為手機沒有電。（你叫曾玟寧打電話給小烏龜拿Ｋ他命，後來錢如何支付？）我拿給小烏龜。」等語（本院卷第38頁正面附本院100年度侵上訴第229號案件101年1月19日審判筆錄）。⑤林志堅於99年9月21日警詢稱：「（警方據通信監察得知99年6月1日17時52分09秒以0000000000號行動電話撥打曾玟寧綽號『鬼頭』持用之門號0000000000號行動電話，向她購買1包毒品，並詢問前1日綽號『志堅』所購買1包毒品之價錢，你是否知情？綽號『志堅』之男子是否指你本人？）我不知道，我也不知道他所稱『志堅』是指誰。（林志偉是否曾向曾玟寧綽號『鬼頭』購買毒品？）我不清楚。（你所施用之毒品來源為何？）我是向1名綽號『阿清』的男子買的。（該男子之真實姓名、年籍資料你是否知悉？如何聯絡？）我不知道，年約20歲，我是到林口的台塑加油站旁打電話給他，但電話被我刪除了，無法再聯絡。」等語（24520號偵卷一第157頁正面）。
⑥林志堅於99年9月21日偵查稱：「（毒品何來？）住林口的1位綽號『阿清』的人拿的，我是在南崁網咖認識他的，我都騎摩拖車到林口找他，打電話給他，電話沒有留下來，1次買300元1包Ｋ他命。（是否認識綽號『鬼頭』之人？）認識，我沒有向她買過毒品。（上開通訊監察譯文內顯示你有向『鬼頭』拿過3個，何意？）我不知道，我沒有跟她拿過東西。」等語（24520號偵卷三第98、99頁）。⑦林志堅於100年1月5日偵查稱：「（你有無向鬼頭拿Ｋ他命2包？）我是直接向小烏龜拿2包，後來我給他600元。（你們誰認識小烏龜，提示卷附照片？）編號八。」等語（24520號偵卷六第214頁）。⑧林志堅於100年3月23日曾玟寧另案第一審案件審理時作證稱：「（你的Ｋ他命來源？）是我打電話給『小烏龜』跟他買。（99年5月31日晚上你是否曾經跟林志偉、曾玟寧一起到某KTV唱歌？）應該是有。當天我有在KTV施用Ｋ他命，Ｋ他命是跟『小烏龜』拿的，我記得那天在KTV唱歌時『小烏龜』有來找我，我跟他拿Ｋ他命。（你上開所述Ｋ他命是由『小烏龜』直接交給你的嗎？）是。不是曾玟寧轉交，是『小烏龜』直接拿給我。是我打電話給『小烏龜』告訴他我現在在哪裡，請他送過來，但是我忘記當時我有沒有給『小烏龜』錢。我記得的就是我在KTV外面跟『小烏龜』拿2包600元。我沒有印象我有請曾玟寧打電話給『小烏龜』拿Ｋ他命。」等語（100年度訴字第35號卷一影卷第39頁背面、40頁背面、41頁正面）。⑨林志堅於101年1月19日曾玟寧另案第二審案件審理時作證稱：「（你之前是否吸食Ｋ他命？）有。（你會和朋友聚集一起吸食Ｋ他命嗎？）有的時候會。（你剛才所說的朋友是否包含曾玟寧？）有。（你和朋友曾玟寧等人一起吸食Ｋ他命的來源為何？）向綽號叫小烏龜買的。（你是自己跟小烏龜接洽買毒品還是請朋友接洽？）我會自己打電話給小烏龜。上次唱歌的時候，我沒有帶手機，所以請別人打。（你請的別人是何人？）沒有印象。（你買毒品的錢如何支付？）我自己拿給小烏龜。（你剛才講的上次，是否指5月31日那次，提示筆錄？）5月31日這次電話是自己打的。」等語（本院卷第39頁正面、背面附本院100年度侵上訴第229號案件101年1月19日審判筆錄）。⑩鄭勝遠於99年12月29日警詢中稱：「（你於何時、地請鬼頭幫你購買Ｋ他命？每次購買Ｋ他命數量及代價為何？）99年6月中旬約凌晨1時有請她幫我購買過Ｋ他命有1、2次，她買到的Ｋ他命都是拿去我的住處給我，每次購得代價Ｋ他命1公克是1000元。（是否知道鬼頭幫你購買Ｋ他命上游是何人？）我只知道她每次都是向綽號『小烏龜』拿Ｋ他命毒品。」等語（24520號偵卷六第147、148頁）。⑪鄭勝遠於100年3月23日曾玟寧另案第一審案件審理時作證稱：「（你該次請曾玟寧幫你購買Ｋ他命的過程為何？）我打給曾玟寧請她幫我打給『小烏龜』，後來曾玟寧過來跟我拿1仟元，我叫他去幫我跟『小烏龜』拿回來給我，我在家裡等，約一、二十分鐘後曾玟寧就拿1仟元的Ｋ他命到我的住處給我。（你透過曾玟寧向『小烏龜』拿過幾次Ｋ他命？）幾次我不知道，可是不只一次。（你為何要打電話給曾玟寧請她幫你去跟『小烏龜』拿，而不是自己去拿？）因為我懶得出去。（曾玟寧之前認識『小烏龜』嗎？）我知道曾玟寧認識『小烏龜』，我跟『小烏龜』比較不熟，所以我才請曾玟寧去幫我找『小烏龜』。（你為何知道可以跟『小烏龜』拿Ｋ他命？）因為我知道『小烏龜』有在賣。（是曾玟寧告訴你『小烏龜』有在賣Ｋ他命嗎？）不是。（你有無聽說過曾玟寧在幫『小烏龜』賣毒品的事情？）沒有」等語（見另案曾玟寧第一審案件卷一影卷第42頁正面、背面）。
㈤自以上林志偉、林志堅、鄭勝遠等人陳述，可知，林志偉、
林志堅均先否認有向曾玟寧或被告購買愷他命，經提示上開林志偉與曾玟寧於99年6月1日之通話譯文後，林志偉始陳稱通話前一日在KTV有向曾玟寧拿取1包愷他命，曾玟寧說是「小烏龜」的，該毒品可能是曾玟寧買來自己要吃的云云。林志堅則均陳稱在KTV是直接向被告購買愷他命，是自己打的電話，沒有經由曾玟寧云云。鄭勝遠則陳稱：因為懶得出門所以透過曾玟寧向被告購買毒品，伊就是知道被告有在賣，但曾玟寧沒有告訴伊被告在賣毒品的事情云云。是林志偉、林志堅所述關於99年5月31日在KTV如何向曾玟寧或被告購得愷他命之情節，與曾玟寧上開歷次陳述均不相合，則曾玟寧、林志偉所稱該毒品來源為被告，及林志堅所稱有直接向被告購得毒品等節，是否真實可採，自有可疑。再鄭勝遠雖均稱99年6月有透過曾玟寧向被告購買毒品，惟依鄭勝遠所述，其並未親見曾玟寧究竟是向何人拿取毒品，且依鄭勝遠、曾玟寧所述，鄭勝遠係先撥打電話找曾玟寧，曾玟寧再去找鄭勝遠收取購毒之1000元，惟依卷附警方對曾玟寧所使用之0000000000號電話實施通訊監察結果，鄭勝遠於99年6月間僅於99年6月1日16時44分14秒有以0000000000撥打電話找曾玟寧洽購毒品之一通電話而已，且曾玟寧其後於17時07分54秒撥打被告之0000000000號電話對被告稱叫被告去找表哥「 阿遠 」（即鄭勝遠），而未見曾玟寧、鄭勝遠於99年6月中旬有可疑之通話紀錄，有監察譯文一份在卷可稽（99年陳通字第000490號偵卷第19頁正面、背面、20正面）【惟鄭勝遠、曾玟寧於偵查中即供稱99年6月1日通話購毒並沒有買到，檢察官起訴係就被告於99年6月中旬有販賣愷他命毒品予鄭勝遠，與99年6月1日該通話無關】，是鄭勝遠是否確有於99年6月中旬某日撥打電話找曾玟寧，指示曾玟寧向被告購買毒品施用，且曾玟寧確係向被告拿取毒品販售予鄭勝遠等各節，亦非全無疑問。 況依卷 附鄭勝遠、曾玟寧二人於99年6月1日16時44分14秒通話之譯文內容：【譯文內容見99年陳通字第000490號偵卷第19頁正面】鄭勝遠：妹妹，妳在哪裡？曾玟寧：我在店裡啊。
鄭勝遠：今天怎麼那麼乖？我找不到人拿「褲子」出來？曾玟寧：哭夭！我沒有啊！鄭勝遠：你沒辦法處理嗎？曾玟寧：你要幾個？鄭勝遠：「1個」啊！可是我在大富豪又不能走。
曾玟寧：我問看「建志」在哪裡。
鄭勝遠：妳幫我拿，晚上回來我多給你一點，要打給我喔！曾玟寧：好！拜拜！依曾玟寧、鄭勝遠二人上開對話內容可知，鄭勝遠委託曾玟寧代購毒品，曾玟寧亦明白告稱其上手為「建志」，並非「小烏龜」即被告甚明，且曾玟寧隨即於16時45分28秒、16時
46分11秒撥打電話找「建志」，惟「建志」未接電話，曾玟寧始於17時07分54秒撥打電話找被告，有上開譯文一份在卷可稽。是曾玟寧之毒品上手確實係「建志」該人，且其為鄭勝遠代購毒品亦優先向「建志」購買，非如鄭勝遠所稱其均指示曾玟寧向「小烏龜」購買毒品甚明，則鄭勝遠上開對被告不利之指證，亦難信為真實，而採為被告不利之認定。
五、綜上所述，本案除檢察官所指之共犯曾玟寧及證人林志偉、林志堅、鄭勝遠等人指訴外，並無其他補強證據可資證明，且被告並非當場查獲之現行犯，共犯曾玟寧之供述前後明顯不一，反覆至極，亦與買毒者即證人林志偉、林志堅等人所述，不相符合，且曾玟寧於翌日回答林志偉毒品價格時竟稱「要問建志」，則曾玟寧之上手顯然尚有「建志」該人；再鄭勝遠、曾玟寧二人所述雖非有明顯矛盾，惟並無任何物證、譯文等其他證據可為佐證，鄭勝遠亦未親見曾玟寧究竟向何人拿取毒品，且依鄭勝遠、曾玟寧二人先前之通話譯文所示，曾玟寧於電話中即明白告知鄭勝遠稱其毒品上手為「建志」，與鄭勝遠所證均係指示曾玟寧向被告購買毒品一節不合，則本院尚難僅憑共犯曾玟寧及證人林志偉、林志堅、鄭勝遠等人上開有瑕疵之陳述，而推認被告有與曾玟寧共同販賣毒品愷他命予林志偉、林志堅、鄭勝遠等人之犯行，依「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即應為被告有利之認定。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何共同販賣第三級毒品愷他命犯行，不能證明被告犯罪，即應為其無罪之諭知。原審未予詳究，遽認定被告有檢察官所指之共同販賣第三級毒品犯行，而為有罪及科刑判決，容有未洽，檢察官猶上訴指摘原審量刑過輕，顯無理由，被告提起上訴否認犯罪，則有理由，應由本院將原判決撤銷改判，另為被告無罪諭知，以免冤抑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中華民國101年4月25日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官邱滋杉法官孫惠琳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官潘文賢中華民國101年4月25日