裁判字號：臺灣臺南地方法院95年家抗字第86號民事裁定
裁判日期：民國96年03月30日
裁判案由：認可收養
臺灣臺南地方法院民事裁定95年度家抗字第86號抗告人甲○○
丙○○上列抗告人聲請認可收養事件，對於中華民國95年10月5日本院95年度養聲字第178號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告程序費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。
理由
一、按收養有無效或得撤銷之原因者，法院應不予認可，民法第一千零七十九條第五項第一款定有明文。又按左列親屬不得收養為養子女：直系血親。直系姻親。但夫妻之一方，收養他方之子女者，不在此限。旁系血親及旁系姻親之輩分不相當者。但旁系血親在八親等之外，旁系姻親在五親等之外者，不在此限。再按收養子女，違反第一千零七十三條之一之規定者，無效，民法第一千零七十三條之一及第一千零七十九條之一亦分別定有明文。復按稱姻親者，謂血親之配偶、配偶之血親及配偶之血親之配偶，民法第九百六十九條亦定有明文。
二、本件抗告人在原審聲請意旨略以：抗告人甲○○為抗告人丙○○的婆婆 王撬轟 之夫，甲○○擬收養丙○○為養女，經丙○○之配偶乙○○同意，雙方並立有收養契約書為憑，爰提出戶籍謄本二份及收養契約一份，具狀聲請法院准予認可收養云云。
三、原審裁定略以：抗告人丙○○為抗告人 吳德三 之配偶王撬轟之子乙○○之配偶，故抗告人甲○○與丙○○間為直系姻親關係，雖王撬轟已歿，但抗告人二人之姻親關係不因而消滅（民法第九百七十一條參照），故抗告人間之收養因違反民法第一千零七十三條之一之規定，而為無效，本件收養於法不合，不應准許等語。
四、抗告人抗告意旨略以：
（一）按民事法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理，民法第一條定有明文。法理的具體內容如何衡定，大致而言，包括兩個範疇：㈠在具體的參考資料方面，有外國立法例、學術論著（尤其是比較法學）、教科書、法院裁判、立法沿革資料等。㈡在抽象的衡量原則方面，應注意公平正義原則，公序良俗及誠信原則的要求、當事人間利益的平衡、法律的安定性與交易的安全性等。前司法行政部四十三年十二月二日臺四十三鳳公參字第七五四五號函示：「外國立法例有時不失為法理來源之一種，必要時無妨加以參考。」。
（二）查本件抗告人甲○○之配偶即乙○○之生母王撬轟業已於民國九十三年六月二十一日死亡，按配偶之一方死亡後，理應考慮他方配偶有權又有機會消滅其與死亡配偶親屬間之姻親關係，始能應付實際上之需要，日本民法第七百二十八條第二項規定：夫妻之一方死亡後，生存配偶得以意思表示，消滅其與死亡配偶間之姻親關係。配偶死亡後，生存配偶與死亡配偶血親之姻親關係，如何始能消滅，依現行民法苦無途逕，是時，上揭日本民法七百二十八條第二項之規定，有值得考慮之必要。
（三）本件抗告人甲○○已八十五歲，身體狀況不佳，配偶王撬轟去世後，日常生活早就由乙○○、丙○○夫婦二人在照顧，甲○○早有收養乙○○之意思，如此雖符合民法之規定，但乙○○如被收養，依規定必須改姓王，此又有違傳統宗祠人倫，而乙○○之妻丙○○之父 陳世榮 於七十八年三月二十四日死亡，母 林幸江 亦於八十四年六月十一日死亡，均不需丙○○扶養，甲○○亦早就聲明消滅與已故配偶王撬轟之子乙○○、媳丙○○間之姻親關係，表示要收養丙○○為養女，並日前再度以存證信函表達上揭消滅姻親關係之意思表示，揆諸前揭之說明，應認抗告人甲○○與丙○○間之姻親關係業已消滅，甲○○收養丙○○已符規定，原裁定以抗告人甲○○與丙○○係直系姻親關係而有違民法收養之規定予以駁回實有不當，爰提出除戶謄本二件、郵局存證信函影本一件，請求廢棄原裁定。
五、經查：
（一）按民事，法律所未規定者，依習慣，無習慣者，依法理，我國民法第一條定有明文。所謂法律所未規定者，係指立法者漏未規定而言，至立法者有意之未規定，自無民法第一條之適用。
（二）次按姻親關係，因離婚而消滅；結婚經撤銷者亦同，民法九百七十一條定有明文。該條文於七十四年六月三日修正之理由略以：「按姻親關係乃基於婚姻關係而發生，離婚或結婚經撤銷後，均失其存在之基礎，是故撤銷結婚者，當與離婚同列為姻親關係消滅之原因。舊法本條前段，僅列離婚為姻親關係消滅之原因，而不及於結婚經撤銷之情形，尚欠周全，爰予增列。舊法本條後段，僅將『夫死妻再婚或妻死贅夫再婚』列為姻親關係消滅之原因，而不將妻死夫再婚或贅夫死妻再婚一併列入，顯見並非採取因夫妻一方死亡他方再婚，姻親關係均歸於消滅之原則，於男女平等之義，未能完全貫徹，而況我國民間，夫死妻再婚後，仍與前夫親屬維持原有姻親情誼者，所在多有，足見舊法規定與民間實情亦有不符，爰將『夫死妻再婚或妻死贅夫再婚時』兩句刪除。」等語。揆諸前揭條文之規定及立法意旨，姻親關係之消滅，乃採列舉之規定，是立法者有意限制姻親關係消滅之原因為離婚及結婚經撤銷之情形，並非立法者漏未規定其他消滅姻親關係之方法，是除上開二種原因外，自無其他消滅姻親關係之方式。
（三）查本件抗告人丙○○為抗告人吳德三之配偶王撬轟之子乙○○之配偶，故抗告人甲○○與丙○○間為直系姻親關係，雖王撬轟已歿，惟揆諸前開說明，抗告人吳德三、丙○○間之姻親關係並不因而消滅，故抗告人間之收養因違反民法第一千零七十三條之一第二款之規定，應屬無效。
六、綜上，抗告人甲○○與丙○○間為直系姻親關係，原審以渠等間之收養違反民法第一千零七十三條之一之規定，係無效之收養，而裁定駁回抗告人認可收養之聲請，經核認事用法並無不合，抗告人猶執前詞指摘原裁定不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件抗告為無理由，依非訟事件法第四十六條、第二十一條第一項前段、第二十三條、第二十四條第一項，民事訴訟法第四九五條之一第一項、第四百四十九條第一項、第八十五條第一項前段，裁定如主文。
中華民國96年3月30日
家事法庭審判長法官陳美燕
法官林育幟法官葉惠玲以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內，以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀，（須附繕本一份及繳納再抗告裁判費新台幣1,000元），經本院許可後始可再抗告。
書記官鄭秀美中華民國96年3月30日