裁判字號：臺灣高雄地方法院111年聲字第1188號刑事裁定
裁判日期：民國111年07月25日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高雄地方法院刑事裁定111年度聲字第1188號聲請人臺灣高雄地方檢察署檢察官受刑人許進泰上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（111年度執聲字第971號），本院裁定如下：
主文甲○○因犯如附表所示之參罪，所處各如附表所示之刑，應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人甲○○因犯如附表所示之參罪，先後經法院判決確定，應依刑法第50條、第53條及第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項規定聲請裁定其應執行刑等語。
二、按數罪併罰，已經處斷，如各罪中有受赦免者，餘罪仍依刑法第51條之規定，定其應執行之刑。而行刑權時效完成，亦屬赦免之範疇，是行刑權消滅之刑罰，即不具定應執行刑之實益（最高法院103年度台非字第441號裁定參照）。又定應執行刑之確定裁判具實質確定力，是判決確定之數罪經裁判定其應執行之刑確定者，除增加合於定應執行刑要件之他罪刑，或原定執行刑之數罪中部分罪刑因非常上訴、再審程式經撤銷改判，或有赦免、減刑，更定其刑等情形，致原裁判定刑之基礎變動，而有另定應執行刑之必要者外，如又就已經裁判定應執行刑確定之數罪，其全部或部分重複另定其應執行之刑，自有違反一事不再理原則之違法（最高法院106年度台抗字第986號裁定參照）。準此，數罪併罰，有二裁判以上，經裁定合併定其應執行之刑後，行刑權時效期間，應依各宣告刑原裁判確定之日起算，執行時各宣告刑中有罹於行刑權時效者，應由檢察官聲請法院為更定其執行刑之裁定。
三、次按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第53條、第51條第5款分別定有明文。又犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣（下同）1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金，刑法第41條第1項前段復明文之。再法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束。又刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。
四、經查：
(一)受刑人所犯如附表所示之罪，先後經法院判處如附表所示之刑並確定在案等情，有各該判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。又受刑人另犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，經臺灣高等法院高雄分院98年度上訴字第1440號判決判處有期徒刑6月，嗣經最高法院100年度台上字第2451號判決駁回上訴，而於民國100年5月12日確定(下稱甲案)，上開甲案與受刑人所犯如附表編號1至2所示之罪，曾經本院以100年度聲字第2925號裁定合併定應執行有期徒刑9月確定，亦有前揭案號之裁判書及上開被告前案紀錄表在卷可憑。嗣因受刑人逃匿，經臺灣高雄地方檢察署於101年1月31日發佈通緝，於110年4月30日始通緝到案，然甲案之行刑權時效已於109年2月12消滅(依刑法第84條第1項第4款規定，其時效為7年；復依修正前同法第85條第2項、第1項第2款規定，應加計1年9月，合計為8年9月，故甲案之行刑權時效消滅日期為109年2月12日)等情，有上開被告前案紀錄表、臺灣高等法院通緝記錄表足憑，是受刑人於上開日期通緝到案時，甲案已不得再予執行，原定執行刑之本院100年度聲字第2925號裁定，其基礎業已變動，而有另定應執行刑之必要。
(二)查受刑人所犯如附表所示之3罪，各罪之犯罪日期，均在最先判決確定日即100年1月17日之前，且附表編號1至2之罪，先前曾經本院以99年度簡字第2093號判決定應執行有期徒刑4月確定，且已於100年2月24日先予執行完畢等情，有各該判決書及上開被告前案紀錄表在卷可稽。茲檢察官聲請就附表編號1至3之罪定其應執行之刑，核其聲請為適當，應予准許。復依前開說明，本院就附表所示案件，再為定應執行刑之裁判時，自應受前開裁判所為定應執行刑內部界限之拘束，即不得重於上開曾經定應執行刑之罪與其餘各罪所示判決刑度加計之總和（即有期徒刑4月＋3月＝7月）。再衡酌受刑人所犯3罪各為施用第二級毒品(2罪)、圖利容留猥褻罪，其間之罪質殊同，及犯罪時間介於99年8月間某日至100年1月間之相隔時間、侵害法益、刑罰之邊際效益與痛苦程度，及受刑人有復歸社會之需要等情，復綜合受刑人對於本件定應執行刑案件以書面陳述之意見，希望法院從輕量刑等語（見卷附聲請定執行刑調查表)，爰依刑法第51條第5款，在各刑中之最長期以上、各刑合併之刑期以下，及上述內部性界限(7月)之範圍內，定如主文所示之應執行刑，並諭知易科罰金之折算標準。
(三)再附表編號1、2所示之罪前雖已執行完畢，但因與附表編號3所示之罪屬裁判確定前所犯之數罪，仍應依法定其應執行之刑，僅於檢察官執行應執行刑時，再予扣除，對於受刑人並無不利，併予敘明。
五、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第50條第1項前段、第53條、第51條第5款、第41條第1項前段，裁定如主文。中華民國111年7月25日
刑事第七庭法官洪韻筑以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
中華民國111年7月25日
書記官蔡嘉晏附表：
編號罪名宣告刑犯罪日期最後事實審確定判決備註法院、案號判決日期法院、案號確定日期1施用第二級毒品有期徒刑2月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日。99年8月9日本院99年度簡字第2093號99年12月27日(聲請書誤載為99年10月19日)同左100年1月17日編號1至2曾定應執行有期徒刑4月【已執行完畢】2施用第二級毒品有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日。99年8月12日17時50分許回溯96小時內之某時(聲請書誤載為98年8月12日)3圖利容留猥褻罪有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日。100年1月13日前1週之某日至100年1月13日止本院110年度訴緝字第25號111年5月6日同左111年6月10日