裁判字號：最高法院90年台上字第7607號刑事判決
裁判日期：民國90年12月13日
裁判案由：殺人未遂等罪
最高法院刑事判決九十年度台上字第七六○七號
上訴人甲○○右上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年九月十九日第二審判決（九十年度上訴字第一一五三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第二七○七三、二八一○九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於殺人未遂部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由關於發回部分（即殺人未遂部分）：
本件原判決認定上訴人甲○○因與承包疏濬美濃溪工程之砂石業者綽號「年棋」之不詳姓名成年男子有糾紛，二人相約於民國八十八年十月二十九日上午在高雄縣旗山鎮廣福里半廓子美濃溪下游堤防邊談判。上訴人於該日上午十一時二十分左右，攜帶其寄藏之衝鋒槍及子彈，駕駛車號00－0000號自用小客車至上址堤防邊之環河道路時，因見依法執行公務之 古文仁 （身著警察制服）、 李鴻銘 、 宋永豐 、 陳道言 、吳進光、 周志忠 等六名警員攔阻盤查，竟意圖逃脫而萌生殺人及妨害公務之犯意，於警員喝令其下車接受盤檢時，佯舉起雙手以示投降，利用開啟車門下車之際，取出子彈已上膛之上開德製制式衝鋒槍以全自動連發方式向警員射擊五發子彈，對於依法執行公務之警員施以強暴，幸警員及時閃避，始未遭槍擊。古文仁等六名警員並於閃避同時開槍還擊，上訴人因而於逃逸時，身體右側多處中彈體力不支倒地而為警逮獲，並扣得上開德製制式衝鋒槍（含彈匣一個，內有制式口徑九ｍｍ之子彈五發，其中一發上膛中），並於其所駕車輛內扣得彈匣一個及制式口徑九ｍｍ之子彈計三十四發，另於現場發現其擊發之彈殼五顆等情。因而維持第一審依想像競合犯關係，論處上訴人殺人未遂罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、原判決事實認定上訴人係佯舉起雙手以示投降，竟利用開啟車門下車之際，取出子彈已上膛之德製制式衝鋒槍以全自動連發方式向警員射擊五發子彈，而理由內卻引述警員古文仁所證認上訴人當時是邊開槍射擊邊逃逸，不無認定事實與所載理由矛盾之違誤。㈡、上訴人既否認有妨害公務及殺人未遂之犯行，辯稱：警方喝令其下車時，即舉手投降下車，係警方開槍射擊，導致其受傷，其無開槍射擊警員等語。且依高雄縣警察局刑警隊刑案現場勘查報告表所載，勘查現場上訴人遺留血跡方向，研判其開門下車向警方開槍時第一時間就被員警強制先機擊中其衝鋒槍，其身上同時中槍，中槍後，向其駕駛車輛左方企圖逃跑，移動十多公尺後，終至體力不支倒地等情（見警局偵查卷第十一頁），如果研判正確，則上訴人開門下車時，已被員警強制先機擊中其所持衝鋒槍及身體，且企圖逃跑，移動十多公尺，即體力不支倒地，是否仍有可能如警員古文仁所述「（被告）是對我們（開槍）」及「被告是邊開槍邊跑」等情形（見一審卷第五六、五八頁）﹖而上訴人當時所持之衝鋒槍是否有被警擊中﹖其發射之五發子彈彈殼在何處發現﹖員警雖未遭槍擊，但其等當時所處位置附近之物體有無被上訴人槍擊之痕跡﹖凡此事項，與認定上訴人有無向員警射擊之事實，至有關連，原審未詳予調查說明，自不足以昭折服，亦有未盡調查職責之違誤。上訴意旨指摘原判決殺人未遂部分不當，非全無理由，應認此部分有撤銷發回更審之原因。
關於駁回部分（即未經許可寄藏衝鋒槍部分）：
查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人甲○○對於未經許可寄藏衝鋒槍部分，雖不服原審判決，於九十年十月十一日與殺人未遂部分一併提起上訴，但關於未經許可寄藏衝鋒槍部分，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定此部分上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。
中華民國九十年十二月十三日
最高法院刑事第九庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十二月二十日