裁判字號：最高法院90年台上字第7573號刑事判決
裁判日期：民國90年12月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十年度台上字第七五七三號
上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年九月二十六日第二審判決（九十年度上訴字第一○九八號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十九年度偵字第四八五六、七九一六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略以：本件係以被告甲○○意圖販賣而持有第一級、第二級毒品提起公訴，是檢察官起訴之犯罪事實與原審認定之被告非法持有毒品之犯罪事實，其基本犯罪事實顯不相同，並非同一犯罪事實，原審既另行認定被告持有毒品，依據本院四十三年台上字第六二號判例，原審依法應就起訴被告意圖販賣而持有毒品部分，以無法證明被告有販賣之證據諭知被告無罪，乃原審變更起訴法條並認本件事實經台灣彰化地方法院九十年度訴緝字第一六號判決諭知免訴，顯然牴觸判例並有適用法則不當之違法等語。
惟查：原判決以公訴意旨略稱，被告基於概括之犯意，連續於民國八十九年五月二十四日凌晨一時四十分許、同年八月十日晚上十一時許與同月十一日凌晨零時三十分許，分別在彰化縣○○鎮○○○路○○○號八○○○鎮○○街○○○號二樓Ｂ○○○鎮○○○路○○○號八樓等地，意圖販賣而依序分別持有第一級毒品海洛因二大包又二小包（淨重七五‧三四公克）與第二級毒品甲基安非他命二大包、一小包及一瓶（合計淨重五六公克）、海洛因二十包（合計淨重一八四‧五一公克）與甲基安非他命七包（合計淨重一六六‧四公克），為台中縣警察局警員當場查獲，並扣得上開海洛因及甲基安非他命，因認被告涉犯毒品危害防制條例第五條第一項、第二項之意圖販賣而持有第一、二級毒品罪云云。經審理結果不能證明被告有公訴人所指訴之意圖販賣而持有第一、二級毒品之犯行，被告辯稱其係為供自己施用，而持有上開毒品，應屬可採。而被告於前開時、地，持有上開第一、二級毒品，因被告自八十九年四月間起迄九十年三月二十二日止，連續多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，並經第一審法院於九十年六月六日以該院九十年度訴緝字第一六號刑事判決，分別判處有期徒刑一年二月，並定應執行之刑為有期徒刑二年二月，於同年七月十一日確定，並有台灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、被告全國前案紀錄表、第一審法院九十年度訴緝字第一六號刑事判決書及原法院電話查詢紀錄可稽。因而撤銷第一審判決，改依刑事訴訟法第三百零二條第一款諭知被告免訴之判決。經核並無不合，亦無適用法則不當之違誤。查法院之審判固應以起訴之犯罪事實為範圍，但法院在不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，而所謂事實同一，係指刑罰權所以發生之原因事實係屬同一而言，不受起訴罪名之拘束。本件被告為警查獲如前揭之第一級毒品、第二級毒品，檢察官認係涉犯意圖販賣而持有毒品罪名，原法院經調查結果認係（供施打）單純非法持有，其持有之社會事實為同一。檢察官上訴意旨認二者並非同一犯罪事實，不得變更起訴法條，應另諭知無罪之判決云云，顯有誤會，並核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十年十二月十三日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十二月二十日