裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上更(一)字第5號刑事判決
裁判日期：民國91年06月11日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上更(一)字第五號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 鄭國安 律師
陳炳彰 吳麗珠 右上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度訴緝字第六十五號中華民國九十年九月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第二七０七三號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○因與「年棋」之不詳姓名男子有嫌隙，而欲尋仇，遂於八十八年十月二十九日上午十一時二十分許，攜帶他人寄藏之衝鋒槍一支（含彈匣一個）裝填制式口徑九ｍｍ子彈十顆及內裝制式口徑九ｍｍ子彈三十四顆之彈匣一個（未經許可寄藏槍彈部分已判決確定），駕駛車號0000000號自用小客車，至高雄縣旗山鎮廣福里半廍子堤防邊之環河道路，見依法執行甲務之 古文仁 、 周志忠 二人（均身著警察制服）及 李鴻銘 、 宋永豐 、 陳道言 、 吳進光 等六名警員攔阻盤查，竟意圖逃脫而萌生殺人及妨害甲務之犯意，於警員喝令其下車接受盤檢時，在車內先舉起雙手佯示降服，而於開啟車門下車之際，趁機拿取已上膛之上開衝鋒槍，下車後，即一面以全自動連發方式向警員射擊五發子彈，一面向左方逃逸，而對於依法執行甲務之警員施以強暴。古文仁等六名警員見狀亦同時開槍還擊，並一槍擊中乙○○右臂貫穿、一槍擊中右後腰貫入體內、一槍擊中衝鋒槍後子彈碎片貫入右側腋下，乙○○之衝鋒槍因而掉落地上，然乙○○仍負傷逃逸，終因體力不支，而於逃離十餘甲尺後倒地，為警逮獲，扣得上開衝鋒槍（含彈匣一個及制式口徑九ｍｍ之子彈五發，其中一發上膛中）一支，並於乙○○之上開車輛內扣得內裝制式口徑九ｍｍ子彈三十四顆之彈匣一個。
二、案經高雄縣警察局旗山分局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）坦承八十八年十月二十九日上午十一時二十分許，攜帶上開槍彈至高雄縣旗山鎮廣福里半廍子堤防邊之環河道路，遇警攔阻盤查，惟矢口否認有妨害甲務及殺人未遂之犯行，辯稱其在車內已舉手表示降服，下車時並以雙手托槍高舉過頭，然仍遭警方開槍射擊，因擊中槍身致其誤扣板機擊發五顆子彈，其並非故意向警員開槍射擊等語。
二、經查：㈠被告於八十八年十月二十九日上午十一時二十分許，攜帶他人寄藏之衝鋒槍一
支（含彈匣一個）裝填制式口徑九ｍｍ子彈十顆及內裝制式口徑九ｍｍ子彈三十四顆之彈匣一個，在高雄縣旗山鎮廣福里半廍子堤防邊之環河道路，經警攔阻盤查時，共擊發五顆子彈，且遭警擊中三處槍傷，分別為右臂貫穿性槍傷、右側腋下貫穿性槍傷及右下腰槍傷由背後貫入體內，及遭警擊中衝鋒槍等事實，業據被告坦承不諱，並有高雄縣警察刑警隊鑑識組刑案現場勘查報告表、照片（見警卷第十一～十九頁）、財團法人長庚紀念醫院高雄分院九十一年三月十四日（九一）長庚院高字第０三四一號函（見本院卷）附卷可稽，復有上開衝鋒槍一支（含彈匣一個及制式口徑九ｍｍ之子彈五發，其中一發上膛中）一支及內裝制式口徑九ｍｍ子彈三十四顆之彈匣一個扣案可佐。另被告在現場遺留之五顆彈殼，其型號與被告所持有之衝鋒槍內及在其車輛內扣得之子彈型號相同，有內政部警政署刑事警察局刑鑑字第一一四四一七號鑑驗通知書附卷可憑（見台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第二七０七三號偵查卷第二十七頁），均堪以認定。
㈡被告於古文仁等警員攔阻盤查被告時，因警員古文仁、周志忠均身著警察制服
，且其等亦有表示身分及臨檢之意，被告已知其等為執行職務之警員，故在車內即舉起雙手佯示投降，然於開啟車門下車之際，竟趁機拿取已上膛之上開衝鋒槍，下車後，即一面以全自動連發方式向警員射擊五發子彈，一面向左方逃逸，古文仁等警員立即掩護躲避，並隨即開槍還擊，被告因而中彈為警逮獲等情，業據證人即在場警員古文仁、李鴻銘到證述「當天早上接獲報案，我們有六位警員到現場，到現場發現被告的車，我們就以其中一部箱型車擋住被告的車子，我們六人就下車表明身分，並表示臨檢，被告見狀在車上就舉起雙手，我們喝令他下車，他點頭表示願意，但他還在猶豫，古文仁就先對空鳴槍，他就開門，手上露出一把黑色的東西，之後他就開槍，我們接著也還擊」等語明確（見原審卷第五五至五七頁），並有古文仁、李鴻銘、宋永豐、陳道言、吳進光、周志忠製作之案發現場報告書附卷可佐（見警卷第九頁）。
㈢又依現場圖所示，被告衝鋒槍係掉落在距被告車左前車門約二、三甲尺處，被
告擊發之子彈彈瞉散落在被告車身左方地上，被告則倒臥在其車左方相距約十餘甲尺處，被告車左前車門側（現場勘查報告表記載右前車門應係誤載）有高速血跡噴痕，此亦據證人即現場鑑識人員 莊偉銘 在本院證述：「現場圖編號一號是衝鋒槍、二號至五號是彈殼，都是在被告車子旁邊，可以確定是被告擊發的，六號以後是警方的．．．因為擊發是彈殼是往後掉，與我們警方防守位置不同。可以確定是被告擊發的彈殼。」等語明確（見本院九十一年五月六日訊問筆錄）。則依被告衝鋒槍掉落位置判斷，苟被告係甫開門下車，即遭警開槍擊中，被告槍應掉落車旁，而非掉落在距被告車左前車門約二、三甲尺處，由此足認被告係於在距其車左前車門約二、三甲尺處遭警擊中槍身而掉落，尚非甫開門下車即遭警開槍擊中。被告所辯下車時即遭警方開槍射擊，不足採信。㈣再參諸被告於遇警攔阻之際，已見古文仁、周志忠身著警員制服，並已表明身
分及臨檢之意旨，被告此時已知警方身分，若真意降服，實無持子彈已上膛之衝鋒槍下車之必要。又縱持槍下車，則持槍之位置應在槍身等安全部位，衡情殊無將手指置於衝鋒槍之扳機上，置該武器於隨時可擊發之狀態，況被告其後復擊發五顆子彈，被告所辯其下車時並以雙手托槍高舉過頭，然仍遭警方開槍射擊，因擊中槍身致其誤扣板機擊發五顆子彈，其並非故意向警員開槍射擊等語，顯與常情有悖，洵屬事後卸責之詞，並不足取。
㈤復依上開長庚醫院函所記載，被告共有三處槍傷，分別為右臂貫穿性槍傷、右
側腋下貫穿性槍傷及右下腰槍傷由背後貫入體內，其中右側腋下子彈碎片殘留於胸壁及右下肺葉，此碎片應是子彈擊中其他物體後之碎片再貫入其腋下所致（因貫入呈不規則破碎狀）；再核以被告衝鋒槍之槍身正面右上方有一由左向右破裂之近似橢圓形孔洞（長約十三．六ｍｍ、寬約七ｍｍ），且孔洞之金屬厚度約為一．三ｍｍ，而其槍內相對應之複進簧上亦發現有撞擊痕跡，另以鋁座採集其洞口附近，並以掃描式電子顯微鏡／Ｘ─射線能譜分析法鑑驗結果，同時檢出火藥射擊殘跡特性金屬元素鉛、銻、鋇等元素成分等情，亦有內政部警政署刑事警察局九十一年四月十七日刑鑑字第０九一００四二一四三號函在卷可憑（見本院卷），雖該鑑定結果無法釐清造成該孔洞所檢出火藥射擊殘跡之原因為該槍被子彈擊中時所殘留，或該槍於擊發子彈時所殘留，而無法研判該孔洞是否被槍擊中過，但被告已供承其衝鋒槍有遭警擊中，且參以槍身之金屬厚度約為一．三ｍｍ，另現場除停放在被告車左方相距十餘甲尺處之ＴＫ─一六六五號吉普車左前車窗及擋風玻璃有遭子彈擊中痕跡外，無其他物品有遭子彈擊中痕跡，足認被告供述其衝鋒槍曾遭警擊中，為屬可採，並被告右側腋下貫穿性槍傷應是子彈擊中衝鋒槍後，子彈碎片貫入右側腋下。再者，被告之三處槍傷部位皆在其身體之右側一節，且右下腰槍傷係由背後貫入體內，已如前述，苟被告係下車時雙手托槍高舉過頭，而遭警方開槍擊中，其所受傷勢，自無可能均集中於身體之右側及自背後貫入體內，故證人古文仁證述被告當時是邊開槍射擊邊逃逸，所以警方射中被告之部位皆在身體之右側等語，堪信為真實。被告之辯護人辯稱被告係高舉雙手下被警射擊，子彈方從右腋下貫穿，傷及其右肺等語，亦屬推測之詞，並不足採。
㈥至勘查報告表記載被告研判被告在向警方開槍時第一時間就被員警強制先機擊
中被告正在射擊之衝鋒槍等語，所指第一時間，係指衝突時間，而非判斷何人先開槍，已經證人莊偉銘證述在卷（見本院九十一年五月六日訊問筆錄）；又現場除停放在被告車左方相距十餘甲尺處之ＴＫ─一六六五號吉普車，其左前車窗及乘客座前擋風玻璃下方分別有二個、一個彈孔外，無其他物品有遭子彈擊中痕跡，而依上開彈孔及警員、被告位置、方向研判，均應係遭警射擊所射中，亦經莊偉銘證述：「（問：擋風玻璃較低，與誰射擊有關嗎？）被告如果在一下車就往那個方向射擊，有可能被另一台車即ＶＫ─○一五五擋到射入口。」等語在卷（見本院九十一年五月六日訊問筆錄）。是均無從依此排除被告向警員開槍之可能。
㈦證人 吳新龍 於九十年八月二十八日本院前審調查時固証稱：「我是受僱於葉世
欲在那邊擔任管理車輛的。（問：你八十八年十月二十九日在警察局的筆錄有何意見﹖）我沒有看到他們互相開槍，我看到有人下車。（問：你距離他們多遠﹖）七、八甲尺。發生槍戰後，我跑到堤防外面躲起來。發生槍戰之前我有看到白色車子先進來要迴轉出去時，我聽到廂型車開槍，再來我就躲起來。（被告詰問證人：你有無看到我雙手舉起投降﹖）有。（有無看到被告開槍﹖如何開槍﹖）沒有。（選任辯護人詰問證人：被告下車的動作是如何﹖有無看到警方開槍﹖被告中彈後有無再開槍向警方還擊﹖）我看到他（指被告）出來時就這樣（高舉雙手）。（選任辯護人詰問證人：請證人陳述整個過程﹖）他下來的時候雙手這樣（舉起），是不是他的手這裡中彈手才扣到扳機擊發出去的，然後警方就開槍了。」等語；證人 薛朝聰 於九十年八月二十八日本院前審調查時固証稱：「八十八年十月二十九日十一時二十分許我在高雄縣旗山鎮美濃溪下游堤防旁之疏濬工程工地。我當時被綽號『 宮仔 』僱用做開挖土機採掘砂石的工作。他是找我聊天，我們在堤防內談話，他在我挖土機的車上。（問：當時有無發生什麼狀況﹖）有聽到槍聲，那時候我、吳新龍、 楊育民 、 宋進量 已經在堤防上休息。（問：發生槍戰的經過你有無看到﹖你做什麼處置﹖）我趴在原地。（問：對你的警訊筆錄有何意見﹖）旁邊都是草，堤防是土石做的，我們就躲在堤防河床的裡面，他們槍戰是在堤防河床的外面，中間隔著堤防。（問：槍戰的經過﹖）有壹台車開過來，後來又有壹台車過來，然後就聽到槍聲了。（問：有無看到雙方面如何槍戰﹖）沒有看到，聽到槍聲我們就跑到裡面躲起來。（被告詰問證人：請問證人有無看到我持槍開警察﹖）沒有，我聽到槍聲就跑到裡面了。（被告詰問證人：有無看到我投降﹖是在車上投降﹖或下車投降﹖）好像有，他手有舉起來。（被告手上有無拿東西﹖）不知道。（選任辯護人詰問證人：還沒聽到槍聲之前的情形﹖）看到白色車開進來，後來又有壹台廂型車進來，然後就看到廂型車有人走出來，白色車也有人走出來。（選任辯護人詰問證人：過了多久才聽到槍聲﹖）一下子。（選任辯護人詰問證人：有無看到被告對警方廂型車開槍。）沒有。（你有無看到被告拿槍﹖）沒有。（選任辯護人詰問證人：被告下車時手上有無拿槍﹖）有看到他拿黑黑的東西。（選任辯護人詰問證人：請證人確定有無看到被告拿槍﹖）有。」等語；惟証人薛朝聰、吳新龍於警訊時均証稱警匪槍戰開始，我們四個在現場工作之同伴，聽到槍聲就趕緊趴在地下，躲到另一旁了等語明確（見警卷第五至八頁）；詎時隔已近二年，竟反而能清晰記憶描述現場情形，已不無疑問？況証人吳新龍、宋進量及薛朝聰應係應被告家屬之邀而到庭，經隔別訊問，所陳不一，且衡諸常情，證人於聽聞槍聲大作，本能應會尋求掩蔽，自無可能看清是何人先開槍。從而當以其等在警訊之陳述，較正確可信。另證人楊育民於九十年八月二十一日本院前審調查時證稱：「我是怪手司機，受僱為挖砂石工作，八十八年十月間受僱於高雄縣旗山鎮美濃溪下游堤防的疏濬工程。八十八年十月二十九日在上開工作地點附近發生槍擊案件，我八十八年十月二十九日十二點四十分在旗山分局廣福派出所製作的警訊筆錄是實在，我聽到槍聲就趴下去了。（選任辯護人詰問證人：白色車子駕駛人即被告有沒有下車雙手高舉右手持槍﹖）我沒有看到。（選任辯護人詰問證人：被告乙○○有沒有拿著槍對著廂型車射擊﹖）我只有聽到槍聲就趴下了，所以我沒有看到真正的情況。（選任辯護人詰問證人：被告被射擊倒地後，警方有沒有對他近距離又對著他補一槍﹖）我沒看到，這個我不清楚。」等語；證人宋進量於九十年八月二十八日本院前審調查中證稱：「八十八年十月二十九日上午我在家裡，忘記上午幾點時約接近中午我有到美濃溪找薛朝聰聊天，當時我們在堤防上面聊天。我當時人在轉角後方那邊，在堤防的上方。我聽到槍聲，我們就往前趴在河堤的外面，後來又跑下河堤躲起來。無目睹雙方槍戰的過程。（被告詰問證人：證人當時的位置剛好在我的正後方，只是他們在河堤上我是河堤下，請問證人我有看到我出來﹖）沒有。（選任辯護人詰問證人：你是躲在河堤上或河堤下﹖）到半腰那邊。（選任辯護人詰問證人：你有無看到被告下車情形﹖或被告開槍情形﹖）都沒有。」等語；二人均已證述不清楚現場狀況在卷。從而被告聲請再訊問證人吳新龍、宋進量、薛朝聰、楊育民，即無必要。
綜上所述，被告殺人未遂及犯行，事證明確，堪以認定。
三、核被告所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪及同法第一百三十五條第一項之妨害甲務罪。被告以一接續開槍之行為，對員警六人為殺人未遂，為想像競合犯，應從一重論以殺人未遂罪；又被告以一接續開槍之行為，同時觸犯妨害甲務及殺人未遂犯行，亦屬想像競合犯，應從重論以一殺人未遂罪。再被告基於殺人之犯意，持槍射擊執勤員警，雖未生員警死亡之結果，應為未遂犯，惟其係欲槍殺執勤員警，惡性匪輕，不予減輕其刑。
四、原審以被告罪證明確，因而適用刑法第一百三十五條第一項、第二百七十一條第二項、第一項、第五十五條、第三十七條第二項規定，並審酌被告遇警盤檢時，持槍朝警員射擊，無視法紀，惡性重大，犯後復未接受裁判及坦承犯行，惟其前並無前科紀錄，有台灣高等法院被告全國前科紀錄表在卷可憑，又未生員警傷亡之結果等一切情狀，量處有期徒刑十年六月，褫奪甲權九年。認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認開槍殺人未遂，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國九十一年六月十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官曾永宗
法官邱永貴法官郭玫利右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官高惠珠中華民國九十一年六月十二日附錄本判決論罪科刑法條刑法第一百三十五條第一項：
對於甲務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
刑法第二百七十一條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。