裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年重上更(三)字第11號刑事判決
裁判日期：民國90年11月06日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決民國八十九年度重上更㈢字第一一號
上訴人即被告丙○○
（即 張建文 ）
丁○○右一人右列上訴人等因貪污治罪條例案件，不服台灣台中地方法院中華民國八十六年三月十三日第一審判決（民國八十五年度訴字第一三八九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署民國八十五年度偵字第六九、一四四一、一二一九八號），提起上訴，判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於丙○○（即張建文）、丁○○部分撤銷。
丙○○公訴不受理。
丁○○依據法令從事公務之人員對於違背職務之行為，收受賄賂，處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權叁年，所得財物新台幣壹萬元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
事實
一、緣乙○○（行賄罪部分，由原審判處罪刑確定）於民國（下同）七十八年間曾因殺人等案，經最高法院八十年度台上字第一三六五號判處無期徒刑（判決日期為八十年三月二十八日），原在台灣台中監獄服刑，八十四年六月十八日起移監台灣台南監獄。丁○○時任職臺灣台中監獄，為管理員，為依據法令從事於公務之人員。曾擔任該監獄Ａ、Ｂ、Ｃ區舍房主管，因而與當時之Ｂ區受刑人乙○○認識，並建立情誼。
二、八十三年十一月間，乙○○向綽號「 大頭勝 」之受刑人 尤正勝 (其涉嫌部分已經台灣台中地方法院檢察署八十四年度偵字第一七八四八號起訴)借了一支行動電話，打給其甫出獄之同房友人 蔡旭初 與另一位友人「 阿明 」之妻，要「阿明」之妻準備四、五萬元交給蔡旭初去購買大哥大行動電話。蔡旭初其後以該「阿明」之妻送來之現金四萬元，以其妻 許春蘭 名義購得000－000000號行動電話，交給受刑人尤正勝派來之不詳姓名之人攜入台灣台中監獄交給尤正勝，尤正勝再轉交給乙○○使用。八十四年五月間，乙○○認為以蔡旭初之妻許春蘭名義具名申請使用之000－000000號大哥大行動電話容易被查出。乃打電話給蔡旭初請其再去購買一支新的行動電話，以便更換電話號碼。蔡旭初乃改以夏光耀（有關涉嫌違反貪污治罪條例部分，已經臺灣臺中地方法院檢察署以八十四年偵字第一七八四九號起訴）之名義，於八十四年五月二十九日至台中市○○路國勤電子工業有限公司，以約四萬元之價格購得另一支○九○─五二三○一一號行動電話。乙○○此次轉請台灣台中監獄管理員丁○○將前述話機攜出，丁○○明知上開行動電話為監獄管制攜入之物品，不但不依法沒入，竟基於違背職務圖利乙○○之犯意，於八十四年五月二十九日後某日，將上開行動電話攜帶出監，在台中教師會館前交給蔡旭初更號後，蔡旭初於八十四年六月七日，在台中市美術館前再交給丁○○攜入台灣台中監獄舍房交給乙○○使用。乙○○於取得新大哥大行動電話後二十日，基於交付賄賂之犯意，拿出一萬元給丁○○，以資答謝，而丁○○明知該款係其違背職務行為替受刑人夾帶大哥大行動電話之代價，雖先予婉拒，然經乙○○改口以該一萬元係託其買打火機及日常用品之用為託詞，竟仍予收受。
三、案經法務部調查局台中市調查站，移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、被告丁○○部分：
一、訊據被告丁○○對於 右揭 幫乙○○帶行動電話出監獄後交給蔡旭初去修理後再帶回監獄給乙○○及曾收受乙○○交付之一萬元之事實固供承不諱，惟辯稱：「幫忙帶話機出去修理係監獄管理時有時必須要安撫，該款係乙○○拜託他買酒、打火機、牛奶、錄音帶之用，並非係上述夾帶大哥大行動電話入監之代價」云云。惟查該一萬元確係乙○○交給被告丁○○夾帶大哥大行動電話入監之代價等情，已據乙○○於調查時及檢察官八十四年十二月九日之偵查筆錄中指述屬實（見八十五年偵字第一四四一號卷第三十二頁正面，第三十五頁正面）。至乙○○雖於調查時供稱：「丁○○與我交情不錯，他為我做這事並沒有向我拿代價，但事後我曾拿了一萬元給他，我原只想叫他代購一些打火機。那知 羅某 買了四十個打火機，事後又買了奶粉，鼻藥，咖啡隨身包等東西給我」。於檢察官偵查中供稱：「事後拿一萬元給他請他代買打火機、隨身咖啡包、奶粉、麥片等，但他一直買東西給我，每次與他算錢，他說還有錢」各等語。第查，案重初供，應以乙○○在調查中之供述即只想叫他代購一些打火機為可採。又打火機一個不到二十元，從乙○○「那知羅某買了四十個打火機」，言中可知其並非要被告買很多打火機，若然，乙○○如欲被告代買打火機，交給一百元已綽綽有餘，何必交給一萬元，從而，堪認乙○○係在被告不好意思收取一萬元時，為使被告收下，才託詞代其買打火機，以便被告從容受賄。另被告於調查時坦承，「乙○○於八十四年五月間（詳細日期已忘）確曾交一萬元給我，以答謝我幫他處理行動電話，但我曾拒絕，後乙○○卻改口說該筆錢係要託我買打火機及日常用品之用，我方才收下。之後，我曾陸續買打火機四十個、咖啡、奶粉、錄音帶等物給乙○○，其給我之一萬元亦幫其買上述用品而花用殆盡」等情。依此觀之，被告於乙○○交給一萬元酬謝時，先則不好意思收受，因有友誼之故，嗣乙○○會意，為使被告收下，乃改稱該一萬元係託其買打火機及日常用品之用，被告乃予收下，然委託購買打火機、日用品，必須開具清單，如物品種類、數量、品牌等，二人對此，均未能為詳細之說明，何況該等物品依規定不能由管理員擅自携入監獄交受刑人，被告此舉，有被處分、解職之風險，有風險非有代價不為，而乙○○為使被告繼續為其做有利於己之違規事，亦必給被告相當之代價，故應認被告有收受該一萬元賄賂之意，委買打火機及日用品，乃乙○○欲被告從容受賄之甜密說詞。至被告此後之購買打火機四十個、咖啡、奶粉、錄音帶等物回贈乙○○，乃基於乙○○對其重賞及互有情誼之回報、相贈。另所謂其給我之一萬元亦幫其買上述用品而花用殆盡，被告既未提出購物明細單據及乙○○之收據，要屬無稽之談。再者，乙○○及被告雖於本院前審供稱，另尚有購買三瓶ＸＯ酒、保溫杯、瞬間膠、維他命、鼻藥等，被告並提出購買物品表收據，統一發票以實其說，惟查，購買物品表僅係被告自行製作之明細資料，而上開收據、統一發票、分別載明日期為八十七年四、五月間，距丁○○收受乙○○交付一萬元之時間，約達三年之久，殊不足以證明被告有代乙○○購買物品之事實，何況其二人於調查時及檢察官偵查中均未供明有代購ＸＯ酒等事實，其所以再列擧上開物品，乃要湊合代購物品之價額達到一萬元，以證明該一萬元係代購物品之價款非賄款，屬飾卸之詞，殊雖置信。另證人 施照雄 、 朱文韻 、 廖雅悊 、 陳美珍 在本院前審中之證詞，僅足以證明上開收據、統一發票，係彼等經營之商店所開具，殊不足以證明被告有代乙○○購買物品之事實。綜此，被告收受賄賂之事證已臻明確，犯行堪以認定。至乙
○○雖於原審供稱該000－000000號行動電話因收訊不好，且經常有人打錯，才託丁○○帶出交人另行燒錄新號碼，然其於調查時已供稱係因行動電話容易被查出，始另換新機（見第一四四一號偵查卷第三十一頁正面），案重初供，自以前者之供述為可採。
二、另證人即受刑人 宋慶祥 、 游煙舜 雖於本院前審證稱，曾見丁○○拿二瓶保特瓶裝的酒及牛奶、藥物予乙○○在房舍內飲用等詞。惟查，監獄管理員即被告丁○○携帶酒、牛奶、藥物給受刑人乙○○係違規行為，且若其他受刑人目睹不但會羣起效尤，殊難控制，亦易遭檢擧，陷被告及乙○○於不利，被告及乙○○豈肯公然為之，足見宋、游二人所言，違反常情，自不可據為有利被告之認定。
三、核被告丁○○所為，係犯修正前貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為收受賄賂罪。被告丁○○雖為乙○○夾帶行動電話出入監，違禁品入監，不予查禁，沒入，加以圖利，然其為此收受賄賂，已符合收受賄賂之特別規定，自應依此處罰，不另成立圖利罪。又被告丁○○行為後，貪污治罪條例，已於八十五年十一月二十三日修正，比較新舊法之規定，以舊法之規定有利於行為人，自應依舊法處斷。被告丁○○所得未超過新臺幣五萬元，且犯罪情節尚屬輕微， 爰依 修正前貪污治罪條例第十一條第一項規定減輕其刑。
四、原審對被告丁○○論罪科刑，固非無見，惟查，原判決不及為新舊法之比較適用，尚有未洽，被告丁○○上訴意旨否認犯罪，雖無理由，然原審此部分判決既有未當，自應由本院予以撤銷改判。茲審酌被告丁○○犯罪所得不多，及犯罪後有承認收受一萬元之事實與說詞置辯等一切情狀，量處如主文第三項所示之刑，並依貪污治罪條例第十七條之規定，予以宣告褫奪公權三年。所得財物一萬元，並依同條例第十條之規定追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
貳、被告丙○○即張建文部分：按被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第五款定有明文。本件被告丙○○已於九十年四月十五日因車禍死亡，有臺灣臺中地方法院檢察署相驗屍體證明書（第九○五二一六號）正本一紙在卷可稽。揆諸首揭說明，自應為公訴不受理之諭知，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零三條第五款、第三百零七條、第二百九十九條第一項前段，修正前貪污治罪條例第二條前段、第四條第一項第五款、第九條、第十條第一項、第十六條、第十七條，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十年十一月六日
臺灣高等法院臺中分院刑事第七庭
審判長法官林榮龍
法官謝說容法官黃日隆右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林端容中華民國九十年十一月八日
Ｆ