最高法院92年度台上字第247號刑事判決

裁判字號：最高法院92年台上字第247號刑事判決

裁判日期：民國92年01月16日

裁判案由：貪污

最高法院刑事判決九十二年度台上字第二四七號
上訴人甲○○右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年八月八日第二審更審判決（九十一年度重上更㈣字第一０三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十五年度偵字第六九、一四四一、一二一九八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十三、四年間，任職台灣台中監獄臨時管理，員為依據法令從事公務之人員。另 張重發 因犯殺人罪在該監服刑，兩人因此結識而有私誼。於八十三年十一月間，張重發在該監內向受刑人 尤正勝 借用一支行動電話，打給其友人 蔡旭初 與另一位友人「 阿明 」之妻，要「阿明」之妻準備新台幣（下同）四、五萬元交給蔡旭初去購買大哥大行動電話。蔡旭初即用該款以其妻 許春蘭 名義購得000000000號行動電話交給不詳姓名之人攜入台灣台中監獄交給尤正勝，尤正勝再轉交給張重發使用。至八十四年五月間，張重發因認以許春蘭名義具名申請使用之大哥大行動電話號碼易被查覺，乃打電話給蔡旭初要求購買新的行動電話門號。蔡旭初即以 夏光耀 之名，於八十四年五月二十九日至台中市○○路國勤電子工業有限公司以約三萬五千元之代價，再申購一支000000000行動電話。其後張重發再轉請上訴人將其原在監獄內使用之000000000號行動電話攜出交給蔡旭初，以利更換門號。上訴人雖明知上開行動電話為監獄管制攜入之物品，竟對於其主管之事務基於圖利張重發之概括犯意，於八十四年六月四日，將上開行動電話攜帶出監，並與蔡旭初約定於同年六月五日在台中教師會館前，將前開000000000之話機交給蔡旭初更換門號。蔡旭初於取得該手機後，即委由不知情之國聯電子工業有限公司燒烤換號。事畢，蔡旭初即於八十四年六月七日，在台中市美術館前交由上訴人攜入台灣台中監獄交給張重發使用。張重發於取得新大哥大行動電話後，約一、二星期後之某日，交一萬元現金給上訴人，欲表酬謝，但為上訴人拒絕接受，張重發乃改以一萬元拜託上訴人購買打火機、咖啡（隨身包）、奶粉、麥片等物。上訴人明知打火機為違禁物品，其他則為監獄管制物品，或不得攜入，或須依一定程序始得購入，竟仍承上開圖利張重發之概括犯意，於該日下班後購齊總價約一萬一千一百三十元之人頭馬ＸＯ酒三瓶（每瓶二千四百元）、隨身咖啡包二包（每包一百二十五元）、奶粉一瓶（每瓶三百五十元）、打火機十個（每個十元）、保溫杯一個（每個四百元）、瞬間膠一個（每個三十元）、錄音帶十卷（每卷一百五十元）、維他命一瓶（每瓶五百元）、鼻藥一瓶（每瓶五百元）等物品，置於背包內於第三天將之夾帶入監供張重發使用等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人依據法令從事公務之人員，連續對於主管之事務，直接圖利罪刑。固非無見。
惟查，㈠、行為後法律有變更者，適用裁判時法律。但裁判前之法律有利於行為人者，始適用最有利於行為人之法律。刑法第二條第一項定有明文。安現行貪污治罪條例第六條第四款之圖利罪，已於九十年十一月七日新修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣三千萬元以下罰金。」其犯罪構成要件較舊法為嚴格，究竟上訴人所為是否符合上述修法後之構成要件？修法後之現行法是否較有利於上訴人？原判決並未詳細說明，即逕認上述新法法定刑較八十五年十月二十三日修正公布前之舊法為重，應適用後者處斷云云，尚嫌理由不備。㈡、原判決理由（第十五頁第十一至十四行）論述：「上訴人為張重發所圖得之不法利益，並未超過五萬元（門號代價三萬五千元，加上一萬元代購物品之費用，合計為四萬五千元）；故應依八十五年十月二十三日修正前同條例第十一條第一項減輕其刑。」等語，但其事實欄並未明白認定上訴人總共圖利張重發之金額若干？且依其記載，上訴人代購洋酒、打火機、奶粉等物共值一萬一千一百三十元，但上開理由欄卻記載為一萬元，前後不一致，自屬理由矛盾。再者，依事實欄之記載，上訴人吩咐「阿明」之妻交付「四、五萬元給蔡旭初購買系爭行動電話（見原判決第二項第十三行）；另蔡旭初於調查站供述，該支行動電話後來因 張張重發 移監，託 周建民 携出，於八十四年七月十日依張重發之女友陳美宏之指示，以四萬餘元之價錢賣予國勤電子工業有限公司等情（見八十五年度偵字第一四四一號卷第十五頁），則該支行動電話之價值似為四萬餘元（是否包含「門號」之代價）？此與圖利金額若干有關。原判決上開理由認定「門號代價三萬五千元」一節，與前開事證不合，又未說明其憑以認定之理由及證據，併屬理由不備之疏誤。
㈢、圖利罪須圖得自己或他人之不法利益為成立要件。依原判決所云，上訴人係將張重發之行動電話携帶出監，交與蔡旭初更換門號後，又携入監獄內供張重發使用，及代張重發購買洋酒、奶粉等物，夾帶入監供 張某 食用等情。但上述行動電話或洋酒等物，係上訴人自行出資購買或吩咐其友人代為出資買入，似非不法財物，則上訴人上述行為究竟有何圖得張重發之不法利益？是否上開物品在監所內屬違禁品，而上訴人未依監所規定報請上級裁處沒入，仍交付張重發使用或賣出而圖利張重發？上訴人是否明知此事違背法令？原判決未詳細論述，亦屬理由不備。上訴人上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年一月十六日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年一月日