裁判字號：臺灣苗栗地方法院90年訴字第10號民事判決
裁判日期：民國90年08月29日
裁判案由：給付違約金
臺灣苗栗地方法院民事判決九十年度訴字第一○號
原告甲○○被告乙○○右當事人間請求給付違約金事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）四百一十五萬元，及自民國八十九年十二月二十八日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
（二）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告前曾於民國八十八年十一月二十六日與被告簽立委託廣告企畫暨代理銷售合約書，由被告委託原告銷售坐落苗栗市○○段地號土地，然事隔不久，被告在未告知原告情況下，將前開合約標的苗栗市○○段土地另委託他人銷售，並隱瞞無法屢約之事實，經原告再三催促屢約時原告才告知，其後被告一再向原告保證不再發生毀約情況，並承諾將系爭苗栗市○○路○○段新建店面個案委託原告銷售作為補償之條件，於是在八十九年三月三十日，兩造再度訂立本件銷售合約書，由原告委託被告銷售坐落苗栗市○○段四五八、四五九、四六０地號土地上之店面十戶。原告於簽約後立即進行前置作業，並且頻頻與被告討論銷售方向，也催促被告履行合約，孰知被告又以種種理由搪塞，同年十月，被告在未告知原告情況下再度惡意違約，並另委由第三人銷售前開芒埔段個案房屋。而兩造於系爭銷售合約書載明委託銷售店面十戶，每戶土地約三十二坪，建坪約六十四坪，總銷售金額約為八千三百萬元，每戶底價暫訂八百三十萬元，又合約書第四條載明：「簽立後即視為合約成立，合約成立後售出部分即屬乙方（即被告）售出，違約需賠償總銷售金額百分之五給乙方」，據此計算，被告應賠償原告總銷售金額八千三百萬之百分之五之違約金四百一十五萬元予原告，為此依兩造銷售合約書之法律關係請求被告給付如訴之聲明。
（二）對被告抗辯所為之陳述：
（１）本件合約書第七條上清楚說明「本意願書一式兩份，甲乙方各執一份」，倘若被告認為原告合約書有單方擅植疑慮，則請被告提出所保留之合約書相互比對。
（２）又合約書清楚載明簽約人、標的物、地段、地號、日期、報酬、條件、價格、戶數等簽約必須條件，為有效、標準之合約書，並非預約之性質。
（３）關於銷售計畫部分，早在兩造簽立合約書前，原告即已送第一次銷售企畫給被告，被告詳閱後覺得滿意才和原告簽立銷售合約書，並約定推案前再作一次銷售報告，此期間原告著手蒐集資料，作市場調查，擬妥第二次企畫報告草稿，並隨時可整理作成報告，為敲定時間，原告一直聯絡被告排定簡報日期，但被告均藉故拖延，或置之不理。又本件合約銷售期間為八十九年七月一日至八十九年十二月三十一日，原告早在八十九年十月十一日請求履行合約，所以並無被告所云銷售期間早已結束之理由。
（４）又被告辯稱兩造簽約時系爭房屋並未領得建築執照，故不可能估算總銷售金額等語，然兩造前所簽定就維祥段土地銷售一案，也是在建築執照尚未申請前即和原告簽約，由此可知銷售合約書之簽訂與建築執照是否核發核發並無關係。被告質疑土地尚未核發建照，如何知道售價、坪數及如何簽約，惟每位建商要買土地之前，會依照該筆土地地籍圖自行評估可蓋幾戶、坪數、土地成本、營造成本及利潤，以上成本利潤相加即知售價，此為建築業基本常識，故被告為前開抗辯顯屬無據。
三、證據：提出存證信函、銷售廣告海報、市調資料、簡報、預算表、銷售企畫按書面報告草稿及原告與 林虹 汝所簽定契約。
乙、被告方面：
一、聲明：如主文所示，並陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）系爭八十九年三月三十日之銷售合約書末尾欄係被告簽章固屬事實，然該合約書第四條下方加註之「違約需賠償銷售金額百分之五給乙方」，及第五條下方加註：「再協議」等語，並非被告親自書寫，全係原告片面擅植，此觀上開文句並未經被告蓋章，與附加於第八條下方之文句經兩造蓋章同意者，有所不同，即足徵明。而該合約書底價表之「總銷售金額欄」、「每戶底價欄」本係空白，亦係原告嗣後片面加記。
（二）兩造訂立上開銷售合約之經過，係被告於合約所載土地上預定興建三十戶房屋，其中九戶分歸地主，另二十一戶分歸被告，嗣為原告知悉後，多次央求被告將該預定興建之房屋交由其廣告代銷，被告經不住再三要求，始於八十九年三月三十日，即系爭房屋尚未取得建築執照（八十九年八月二十八日取得建照）之前，先與原告訂立上開合約，預定將分歸被告房屋中之十戶交由原告銷售。惟因當時建築執照尚未取得，且房屋規劃之結構、坪數、建材均尚未定案，故銷售價格亦未決定，而於合約上暫時空白。再者，系爭合約書簽訂於八十九年三月三十日，而被告係於同年七月十九日始取得建築基地所有權，並於此前後始委請建築師規劃設計，及申請建築執照，此有系爭土地之土地登記謄本、委請建築師之委託書可徵，而建築師規劃完成前，每戶地坪、建屋坪數、樣式、建材均無法確定，建築成本自無從計算確定，此除為一般常理判斷外，亦據證人 陳盛康 到庭證述明確，故於兩造訂定系爭合約之時，豈可能有所謂房屋之底價？足徵合約內每戶底價之記載確係原告片面加入。
（三）再者，系爭合約未如同行業者之正式代銷合約慣例，附有詳細約款及銷售計畫、成本明細，而留待日後雙方磋商訂定，故該合約並非本約，僅屬預約。茲因房屋承買人需負擔多少自備款，多少貸款，買賣雙方有何權利義務等銷售條件亦均未確定，而廣告承銷人應負擔廣告支出及現場開銷，依廣告代銷慣例，廣告承銷人需依照銷售個案，提出完整之廣告銷售計畫及成本明細，並非憑空即可取得代銷佣金，此亦有被告與原告負責之寶達利實業有限公司就另一房屋代銷案例所定銷售合約可參。而原告於訂定系爭合約時，亦未提出該廣告銷售計畫及明細，此等與代銷合約成立至關之必要事項，均約明留待日後雙方再行商洽，故系爭合約之性質，實際上僅屬預定廣告代銷之預約而已。又參酌兩造系爭合約與原告庭呈「八十九年十二月十五日業主 林虹汝 代銷合約」互為比較，後者係業主之建築早已規劃完成，並提出建照申請，建照即將核發之際，且係於本件系爭合約已生糾紛時，由原告所訂，二份合約內容相同，但本件系爭合約第四條下方另行加註「違約需賠償總銷售金額百分之五給乙方」等文字，而後者卻毫無此記載，固然二約訂定之情況各有不同，但同係原告所訂、內容復大致相同，後者更係原告於本件合約已生糾紛之時所訂，當時原告已有訂約糾紛經驗，深知如何規避糾紛，倘本件合約中自始即有加註條款，藉以規避糾紛，保障原告，則又豈今未於後者加註類同本件合約之賠償條款？又本件加註條款非被告親筆書寫，更無被告於同份合約加註文字所為之蓋章，若非原告事後擅植，又豈符合原告簽約習慣。且原告與林虹汝所定合約其上載有附款「本合約書將併入正式合約，視為合約內容之一部分」等語，已明確表明該份合約僅為預約，日後更將另定正式契約，而前開合約與本件系爭合約均出自原告之手，內容大略相同，亦足資證明原告即以此合約作為預約而已。
（四）至於原告所提出所謂「市調資料、簡報、預算表、企畫書草稿」等，主張訂定系爭合約之後，即著手進行推案，並提交被告，並非事實，被告從未收受系爭資料，且觀諸所謂市調資料、簡報，俱屬尋常唾手可得之物，尚非需耗費巨大精神或專業技能始能獲得。而所謂「企畫書草稿」，更係隨隨便便草就，毫不具備任何專業知識，且草率得出以手寫，更顯見係臨訟杜撰。而預算表亦係於雙方爭訟多時之後，始行提出，僅係以制式表格隨意填載，無足採信。反觀系爭房屋為預售房屋，而被告自八十九年七月中旬取得土地，並委請建築師規劃申請建照，依業者慣常作法，莫不於規劃完成即及早推出銷售，以求建築資金能順利融通周轉，又豈會故意予以延滯，且國內房屋銷售業者，通常均不具廣告及推銷之事業知識及技能，委託此家與委託他家，所生差異不大，被告更毫無理由不交付予已簽訂預約之原告，而交由他人銷售之必要，且依證人陳盛康之證詞可知，系爭合約本係預約，若非其後雙方就正式契約條款磋談不攏，或原告根本拒為屢約，被告又何需予以解約並遲至十月間，始又再委託他人，而不利銷售。
（五）嗣被告於八十九年六月間已完成系爭房屋之興建規劃，旋申請建照，並於同年八月二十八日取得建照。而被告完成興建規劃時，即屢次通知原告前來洽商合約必要細節，並促其提出廣告代銷計畫及成本明細表，惟原告先則以建照尚未取得，無法銷售為由，拒為前來洽商，並拒為提出廣告計畫及成本明細表，嗣被告取得執照後，更屢促被告前來洽商，並促其迅速依約進駐工地現場進行銷售，惟原告雖有前來洽談，但仍均百般推諉，亦始終未履行任何廣告銷售義務，被告迫於無奈，始於九月底以口頭明確通知解除兩造合約。至於原告提出廣告海報，主張：「被告於同年十月初在未告知原告情況下，再度惡意毀約，並由第三者銷售芒埔段個案」云云，亦非事實。被告係於八十九年十月二日，始將另外八戶分歸被告之房屋，訂約交由訴外人亨凡廣告有限公司代為廣告銷售，非僅係於解除兩造上開合約後，且所委銷售房屋亦非同一。
（六）綜上所述，系爭合約就廣告之銷售價格、銷售條件、銷售廣告計畫及成本等必要事項，俱未約明，而留日後商談議定，則其性質顯屬預約而已，尚與必要事項俱已載明之本約，有所不同。既僅屬預約，則預約權利人僅得請求對方履行訂定本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，是原告逕以系爭合約為本件賠償請求，即有未洽。況且，依系爭合約，原告負有廣告企畫，進駐現場銷售，及支付廣告銷售開支之義務，則於為履行該項義務之前，即有與被告就系爭合約尚未議定之細節為商議，及提出明確廣告銷售企畫之附隨義務，否則顯然無法達致其履行義務之目的，惟依前述，原告經被告屢促前來商議細節及提出廣告銷售企畫與成本明細時，竟始終拒絕，且始終未為任何廣告或銷售義務之履行，則違約之一方顯然在原告，而非被告，且原告既經被告為相當之催促仍遲不屢約，復經被告予以合法解除系爭合約，系爭合約關係即不存在，被告既未違約，且系爭合約既經解除，則原告依法合約關係請求本件違約賠償，即屬無據。再者，被告據以為請求之所謂「違約需賠償總銷售金額之百分之五給乙方」之條款，係原告片面加入，被告並未同意，依系爭合約，充其量，原告僅得就銷售期間所代銷出之房屋，請求銷售報酬百分之五而已，而實際所取得之利益，尚需扣除其支出之廣告銷售費用，然迄今為止，系爭合約所載委由原告代銷之房屋，並無任何一間出售，且系爭合約所載委託銷售期間亦早已結束，則原告為本件請求，更屬無理由。
三、證據：提出亨凡廣告有限公司與被告之廣告企畫銷售合約書、兩造八十八年十一月二十六日之銷售合約書、苗栗縣政府建設局建造執照、委託書、土地登記謄本六紙及土地建物異動清冊。
理由
一、本件原告起訴主張兩造於八十九年三月三十日訂立本件銷售合約書，由原告委託被告銷售坐落苗栗市○○段地號土地上之店面十戶。原告於簽約後立即進行前置作業，擬定銷售企畫草稿，並且頻頻與被告討論銷售方向，也催促被告履行合約，孰知被告以種種理由搪塞，同年十月，被告在未告知原告情況下再度惡意違約，並另委由第三人銷售前開芒埔段個案房屋。而兩造於系爭銷售合約書載明委託銷售店面十戶，每戶土地約三十二坪，建坪約六十四坪，總銷售金額約為八千三百萬元，每戶底價暫訂八百三十萬元，又合約書第四條載明：「簽立後即視為合約成立，合約成立後售出部分即屬乙方（即被告）售出，違約需賠償總銷售金額百分之五給乙方」，據此計算，被告應賠償原告總銷售金額八千三百萬之百分之五之違約金四百一十五萬元予原告，為此依兩造銷售合約書之法律關係提起本訴。被告則以系爭八十九年三月三十日之銷售合約書末尾欄係被告簽章固屬事實，然該合約書第四條下方加註之「違約需賠償銷售金額百分之五給乙方」，及第五條下方加註：「再協議」等語，而該合約書底價表之「總銷售金額欄」、「每戶底價欄」本係空白，全係原告片面擅植，此觀上開文句並未經被告蓋章，與附加於第八條下方之文句經兩造蓋章同意者，有所不同，即足徵明。且因當時建築執照尚未取得，亦未委請建築師規劃設計，房屋規劃之結構、坪數、建材均尚未定案，故建築成本無法計算，銷售價格亦未決定，而於合約上暫時空白。且系爭合約未如同行業者之正式代銷合約慣例，附有詳細約款及銷售計畫、成本明細，而留待日後雙方磋商訂定，故該合約並非本約，僅屬預約而已。嗣被告於八十九年六月間已完成系爭房屋之興建規劃，旋申請建照，並於同年八月二十八日取得建照。而被告完成興建規劃時，即屢次通知原告前來洽商合約必要細節，並促其提出廣告代銷計畫及成本明細表，惟原告拒為前來洽商，被告取得建築執照後，原告雖有前來洽談，亦始終未履行任何廣告銷售義務，被告迫於無奈，始於九月底以口頭明確通知解除兩造合約等語資為抗辯。
二、查原告主張兩造於八十九年三月三十日訂立本件銷售合約書，由原告委託被告銷售坐落苗栗市○○段地號土地上之店面十戶。原告於簽約後立即進行前置作業，擬定銷售企畫草稿，並且頻頻與被告討論銷售方向，也催促被告履行合約，孰知被告以種種理由搪塞，同年十月，被告在未告知原告情況下再度惡意違約，並另委由第三人銷售前開芒埔段個案房屋。而兩造於系爭銷售合約書載明委託銷售店面十戶，每戶土地約三十二坪，建坪約六十四坪，總銷售金額約為八千三百萬元，每戶底價暫訂八百三十萬元，又合約書第四條載明：「簽立後即視為合約成立，合約成立後售出部分即屬乙方（即被告）售出，違約需賠償總銷售金額百分之五給乙方」等情，固據其提出銷售合約書一紙為證，被告則以系爭八十九年三月三十日之銷售合約書末尾欄係被告簽章固屬事實，然該合約書第四條下方加註之「違約需賠償銷售金額百分之五給乙方」，及第五條下方加註：「再協議」等語均係原告加入，而該合約書底價表之「總銷售金額欄」、「每戶底價欄」本係空白，全係原告片面擅植，此觀上開文句並未經被告蓋章，與附加於第八條下方之文句經兩造蓋章同意者，有所不同即明等語置辯。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實負有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。原告於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然駁回原告之請求，最高法院分別著有四十三年台上字第三七七號、二十年上字第二四六六號判例可資參照。本件原告所據以請求給付違約金之合約書第四條違約需賠償總銷售金額百分之五給乙方即被告之條款，業經被告否認，是原告就系爭條款之真正即應負有舉證之責。而觀之系爭合約書第四條違約賠償之規定係由原告以手寫方式加以註記，而第八條亦係由原告註記「須經甲方通知後再進駐推展業務，銷售戶數暫訂為店面十戶，甲方承認乙方為唯一代理銷售公司」等語，該條文並蓋有兩造之印章表示該條款業經兩造同意，則衡諸常情，兩造就合約中較次要之通知義務等內容，尚且均以印章確認，則關係兩造權利義務更甚者之違約金賠償條款，竟未經兩造以印章確認，是則系爭第四條違約賠償約款之真實性，即有可疑。再者，系爭芒埔段地號土地係於八十九年七月間始從農牧用地變更為甲種建築用地，委託銷售之房屋亦係被告於八十九年七月間始委託建築師辦理請領建築執照事宜，同年八月二十八日建築執照始經核發等情，業據被告提出土地異動清冊、委託書及建築執照為證，且為原告所不爭，自堪信為真實。準此，兩造系爭銷售合約簽訂之八十九年三月間，系爭土地尚未變更為建地，且未委請建築師規劃設計，亦未取得建築執照，則衡情當時系爭土地是否必能變更地目，變更後核准建屋之面積、每戶地坪、建屋坪數、房屋結構、建材等顯難予以估計，於如此眾多不確定因素下，顯難期待當時被告即得確定戶數、每戶底價及總銷售金額，此參諸證人陳盛康即系爭工地主任到庭證稱：「八十九年四月進駐工地，開始籌備，尚未動工，僅從事計畫整地之工作，七、八月時委託建築師設計前，計畫蓋二十八至三十四戶，當時每戶坪數也不確定，房屋建材及型式均未確定，成本亦未確定，建造出來才可能計算」等語綦詳亦可資參照，是在兩造就銷售之房屋並未規劃完成，未領得建照，委託銷售標的尚未達可得確定之狀態下，依交易常情，被告亦顯無可能在未能精確估算成本及利潤前，即遽然定下違約賠償達總銷售金額百分之五，經核算相當於四百一十五萬元之不利條款，且參酌系爭條款僅泛言違約，究竟違反何款約定，以何種方式違約等細節均未略述，亦足徵該款約定之粗糙，如謂不論違約方式（如給付不能、給付遲延、不完全給付）、違約內容，均論以銷售金額百分之五之違約金，恐非兩造訂約之真意。另參酌兩造於合約第八條載明「本約經雙方同意訂立，雙方任何一方無法履約，須賠償對方損失及預期收益」等語，此亦係兩造系爭合約有關違約賠償之約定，則兩造未於該款註明具體賠償之內容，卻另於第四款「簽立後即視為成立，合約成立後售出部分即屬乙方售出」條款之後，論及與該款內容毫無關連之違約賠償總銷售金額百分之五等語，亦屬突兀。綜上所言，均難信該款違約賠償之約定確實經由兩造合意成立，參酌前情，被告所辯當時兩造於系爭合約總銷售金額、每戶底價、戶數欄均為空白，合約第四條亦無附記違約條款約定，故系爭銷售合約書僅屬預約等語，顯較堪採信。原告復未能就兩造確實有前開違約賠償之約定舉證以實其說，故其前開主張自難信為真實。從而，原告據該條款主張被告應賠償四百一十五萬之違約金，即失所據。
三、綜上所述，原告本於銷售合約書之法律關係請求被告給付四百一十五萬元，及自八十九年十二月二十八日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，核屬無據，應予駁回。
四、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。
五、本件被告另抗辯系爭合約已由被告解除等語，惟並未舉證以實其說，及兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十年八月二十九日
臺灣苗栗地方法院民事庭~B法官曾明玉右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官陳俊元中華民國九十年八月三十一日