裁判字號：臺灣高雄地方法院93年易字第812號刑事判決
裁判日期：民國93年07月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決九十三年度易字第八一二號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十三年度核退毒偵字第二四號），本院判決如左：
主文本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國（下同）九十三年一月二十日晚上七、八時許，在高雄市○○○路福華飯店附近，向綽號「檳榔」之不詳姓名男子購買淨重八十‧九二公克之第一級毒品海洛因及毛重０‧八五公克之第二級毒品安非他命而持有之，然尚未施用即於同日晚上十時許，在高雄市○○區○○街○○○巷口為警查獲等語，因認被告涉犯毒品危害防制條例第十一條第一、二項之持有第一、二級毒品罪。
二、按毒品危害防制條例修正公布後，檢察官對於施用第一、二級毒品案件之被告提起公訴，必以該被告經觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪為前提要件，此觀毒品危害防制條例第二十三條第二項之規定自明。是檢察官就被告施用毒品行為未經前揭毒品危害防制條例之程序處理而逕行提起公訴，其起訴應屬違背規定，法院應依刑事訴訟法第三百零三條第一款諭知不受理之判決。
三、又按刑法第五十六條所謂「同一之罪名」，係指基於概括之犯意，連續數行為，觸犯構成犯罪要件相同之罪名者而言，司法院大法官會議釋字第一五二號著有解釋；依照該解釋，關於刑法及特別刑法上連續犯之適用範圍及其標準，連續犯須基於概括之犯意，則既遂犯、未遂犯、預備犯、陰謀犯；單獨犯、共犯（包括教唆、幫助犯），如行為人基於概括之犯意，連續數行為而犯同一罪名者，當成立連續犯（參照最高法院六十七年六月二十日六十七年度第六次暨第七次刑事庭庭推總會議決議㈠）。
四、訊據被告甲○○坦承持有第一、二級毒品之行為，然辯稱：系爭扣案毒品係伊買來供自己施用，前案經觀察勒戒執行通緝期間，因毒癮發作，仍延續前施用毒品之概括犯意繼續施用第一、二級毒品行為，直到九十三年一月二十日買得系爭毒品回家途中被查獲等語。經查：㈠被告甲○○基於施用第一、二級毒品之概括犯意，自九十一年十二月間起至九十二年五月三十一日九時許止，連續在高雄市○○區○○路○巷○○○號住處等地施用第一、二級毒品，為警於九十二年五月三十一日查獲之事實，經本院以九十二年度毒聲字第五七一九號裁定送觀察勒戒，經檢察官以九十二年度觀執字第二二一一號執行時，因被告未到署接受執行而通緝報結，嗣為警於九十三年一月二十日二十二時許，在高雄市○○區○○街○○○巷巷口逮捕，並起出淨重八十‧九二公克之第一級毒品海洛因及毛重０‧八五公克之第二級毒品安非他命，並經檢察官執行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再由檢察官聲請經本院以九十三年度毒聲字第四六三號裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為六個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾一年，被告現仍在強制戒治中，此有本院上開裁定二份及臺灣高等法院被告院內索引卡紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表各一份在卷可稽；㈡又被告供稱其餘前揭觀察勒戒通緝期間，仍承前施用第一、二級毒品之概括犯意而連續施用第一、二級毒品，扣案的毒品是買來供自己施用的（見九十三年七月二十九日準備程序筆錄），且被告於九十三年一月
二十日為警查獲時所採集尿液，經送驗結果呈現甲基安非他命陽性反應、嗎啡陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院九十三年二月十六日高市凱醫檢字第01610號煙毒尿液檢驗成績書一紙在卷可稽（見93核退毒偵24號卷第十九頁）；㈢綜上，被告自九十一年十二月間起至九十二年五月三十一日九時止之連續施用第一、二級毒品行為，固經本院裁定應予觀察、勒戒，然被告既未到署接受執行而遭通緝，又無證據顯示被告其間曾經戒除毒癮，是依被告施用毒品之成癮性、慣常性及被告於九十三年一月二十日為警緝獲所採集尿液亦呈現第一、二級毒品陽性反應觀之，堪認被告自九十一年十二月間起至九十三年一月二十日止，係基於施用第一、二級毒品之概括犯意而有連續施用第一、二級毒品，其間被告持有第一、二級品之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪，本件公訴人起訴之被告持有第一、二級毒品之行為，既係被告為供自己施用第一、二級毒品而持有，與前揭連續施用第一、二級毒品時之持有第一、二級毒品行為間，時間緊接、方法相同、觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意所為，構成連續犯，為裁判上一罪關係，檢察官以被告尚未施用本件扣案之第一、二毒品而割裂本件被告持有毒品與前述已供施用之持有毒品犯行，顯忽略被告基於概括犯意而持有第一、二級毒品應成立連續犯之裁判上一罪情形，尚有未洽。承前所述，被告持有毒品之低度行為為施用之高度行為所吸收，應不另論罪，而被告上開施用第
一、二級毒品之行為，既經裁定令入戒治處所施以強制戒治，現尚在強制戒治中，自應由檢察官待被告強制戒治期滿後再依毒品危害防制條例第二十三條第一項為不起訴之處分，是本件檢察官逕向本院起訴，其起訴程序應屬違背規定，揆諸前開說明，自應為不受理判決之諭知，並得不經言詞辯論而為之。㈣至於檢察官於起訴書之證據並所犯法條欄第二項固就本件扣案毒品請求宣告沒收，然基於無主刑即無從刑之主從不可分關係及無訴即無裁判之不告不理原則，檢察官前開請求係附隨於起訴書，且未說明係基於刑法第四十條但書規定為聲請單獨沒收違禁物之意旨，是認檢察官前揭聲請係以本件被告犯行經法院認定有罪時之促請法院義務沒收銷燬之發動，尚難認定有單獨聲請沒收違禁物之請求，是本件扣案之第
一、二級毒品應另由檢察官聲請法院處理，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零三條第一款、第三百零七條，判決如主文。
中華民國九十三年七月三十日
台灣高雄地方法院刑事第九庭
審判長法官孫啟強
法官張茹棻法官楊智守右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官王美玲中華民國九十三年八月二日