裁判字號：臺灣雲林地方法院101年訴緝字第1號刑事判決
裁判日期：民國101年05月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決101年度訴緝字第1號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告吳世飛指定辯護人洪士凱律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第1184號），本院判決如下：
主文吳世飛共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年。
事實
一、 曾清 治（業經本院先行判決，刻在上訴中）及不詳姓名之成年友人基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，於民國99年1月6日上午8時47分27秒，先由該不詳姓名之成年友人持用門號0000000000號行動電話，與持用門號0000000000號行動電話之 林嘉慶 ，為如附表編號1所示通話聯絡第一級毒品海洛因交易後，復於同日上午8時50分27秒，由 曾清治 及林嘉慶分持上開行動電話，為如附表編號2所示通話約定見面地點，欲為毒品交易。適吳世飛至雲林縣○○鄉○○村○○路○○○號曾清治住處，向曾清治借錢後，正欲離去之際，曾清治恰與林嘉慶通話結束，遂將內裝有價值為新臺幣（下同）500元海洛因1包之香菸盒1個交付吳世飛，並囑其將之攜往屋外後方圍牆附近，交付站在該處等候之林嘉慶，但未告知吳世飛該香菸盒內所裝何物。距吳世飛前已知悉曾清治有從事販賣海洛因之行為，復見該香菸盒業已拆封且重量甚輕，絕非香菸置於其內，且委託交付行徑異於常情，而可預見曾清治委託其交付之該香菸盒內，應藏有供為販賣所用之海洛因，仍基於縱使協助曾清治販賣海洛因，亦不違反其本意之幫助犯意，依指示將該香菸盒交付林嘉慶，而參與交付海洛因之販賣構成要件行為。惟吳世飛交付毒品後，林嘉慶並未當場如數支付價金，而賒欠曾清治500元，迄未償還。
二、案經雲林縣警察局虎尾分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人林嘉慶於警詢中之陳述，屬於被告以外之人於審判外之陳述，被告吳世飛及其辯護人已否認上開陳述之證據能力，公訴人亦當庭表示不引用上開筆錄（見本院101年度訴緝字第1號卷【下稱本院101訴緝1卷】第34頁反面），先予敘明。又所謂「彈劾證據」（impeachmentevidence），屬英美法之概念，係指爭執證人陳述憑信性或證明力之證據，其作用僅在於減弱「實質證據」(substantiveevidence，即證明待證事實存否之證據）之證明力，以供法院審判心證之參考，尚不得作為認定犯罪事實之基礎。故關於「彈劾證據」，其證據能力之限制非如「實質證據」之嚴格，而予以相當之緩和，縱使刑事訴訟法第159條第1項所規定不得作為證據之傳聞證據，亦非不得以之作為「彈劾證據」。我國刑事訴訟法雖未如日本刑事訴訟法第328條已就「彈劾證據」予以明文規定，但基於刑事訴訟發現真實及維護公平正義之功能，在解釋上仍應予以承認。上述證人等於審判外之陳述，雖不符合傳聞法則之例外規定，而不能作為認定犯罪事實之證據，但仍得作為「彈劾證據」，以供法院審判心證之參考（最高法院96年度臺上字第4365號、96年度臺上字第4363號、97年度臺上字第1981號、97年度臺上字第6585號判決意旨參照）。嗣於本院審理中，被告之辯護人引用證人林嘉慶於警詢中之證詞，詰問證人林嘉慶及引用作為論告基礎（見本院101訴緝1卷第94頁反面、第129頁），是證人林嘉慶之警詢筆錄業經辯護人引用作為彈劾證據，揆諸上開判決意旨，該份筆錄雖無證據能力，本院仍得以資作為審判心證之參考，附此敘明。
次按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人
於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，查證人林嘉慶於偵查中向檢察官所為之證述，係以證人身分具結作證（結文見98年度他字第1077號卷【下稱他字卷】第134頁），而檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，符合取證之合法程序，且被告及其辯護人亦未主張證人林嘉慶於偵查中之陳述有何「顯有不可信」之情況，故上開證詞雖於審判外所為，但應為傳聞證據之例外，具有證據能力。
又按刑事訴訟法上「證據排除法則」，係指將具有證據價值
或真實之證據，因取得程序之違法，而予以排除之法則。茍司法警察機關於實施通訊監察時，已合於通訊保障及監察法第5條第1項所規定之要件，且依法取得法官所核發之通訊監察書，基於該通訊監察所取得之證據，即無證據排除法則之適用。且按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權聲請該管法院核發，審判中由法官依職權核發，通訊保障及監察法第
5條第1項第1款、第2項定有明文。查本件同案被告曾清治所持用之門號0000000000號行動電話之監聽錄音，係經本院核准在案（98年度聲監字第487號）。又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判決意旨參照）。從而，本件上開通訊監察既係依法定程序所為，則基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音，暨司法警察依據該監聽電話錄音而製作之通訊監察紀錄譯文，因其取得程序並無違法，通訊監察過程既已符合法定程序，而該等通訊監察譯文復經法院踐行證據調查程序，則該等譯文堪認有證據能力，本院自得採為認定事實之證據，併予敘明。
再按刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：
除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。而該法條第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。查卷附之行動電話門號申請人資料查詢（見本院99年度203號卷【下稱本院99年203卷】㈡第48頁、卷㈢第242頁），係由電信業者為計算電話通話費用，而以電信業者管控之電腦設備紀錄，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷之規律性、機械性記載，自屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，經查亦無顯不可信之情況，故自應具有證據能力。
末按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官、被告及辯護人對於本案卷內其餘供述證據，並未就有合於刑事訴訟法第15
9條第1項不得為證據之情形於本院言詞辯論終結前聲明異議，且相關證據資料亦經本院於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關供述證據筆錄製成、文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程式規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告吳世飛固不否認有於犯罪事實欄所載之時間、地點
，依共同被告曾清治之指示將香菸盒1包交付證人林嘉慶之事實，惟 矢口 否認有何共同販賣海洛因之犯行，其辯稱：伊當天去找曾清治借錢，回去時曾清治叫 伊順路 拿1包香菸給站在路口的林嘉慶，外表看起來就是1盒香菸，伊沒有打開看香菸盒內裝了什麼東西，伊不知道裡面有裝海洛因；曾清治沒有叫伊收錢，林嘉慶也沒有提到錢的事情；伊沒有跟林嘉慶拿錢等語（見本院99訴203卷㈠第153頁至第154頁反面、本院101訴緝1卷第35頁至第36頁、第91頁、第118頁反面至第122頁反面）。
經查：
㈠被告有於犯罪事實欄所載之時間、地點，依共同被告曾清
治之指示，將香菸盒1包交付證人林嘉慶之事實，業據被告坦承如上，核與證人林嘉慶證稱：這次是約在曾清治家後面養羊圍牆附近，由被告拿1個菸盒給伊等語（見本院
101訴緝1卷第93頁反面至第95頁、第96頁反面），並無二致，堪信為真實。證人即共同被告曾清治於本院審理時堅稱：伊沒有印象曾叫被告交付任何東西與林嘉慶，絕對不會有這件事等語（見本院101訴緝1卷第111頁正反面），顯為迴護被告之詞，難以採信。至證人林嘉慶雖於本院審理中證稱：這次是被告跟曾清治一起走出來，曾清治走在後面，被告將1包香菸盒丟出來給伊，伊不是在路口等，是在曾清治後面養羊圍牆處，伊在圍牆外面，被告在圍牆裡面，被告是從圍牆內把1包香菸盒丟出圍牆外給伊等語（見本院101訴緝1卷第93頁反面至第95頁、第96頁反面至第99頁），與被告自承係在曾清治住處路口直接交付證人林嘉慶之情節略有差異。然查證人林嘉慶前於偵查中，僅稱本次係相約於證人曾清治住處附近，由被告送貨等語（見他字卷第133頁），未曾具體指稱被告係將1包香菸盒丟過圍牆給伊，亦或證人曾清治有一同走出等情節。參以證人曾清治於本院審理時證稱：林嘉慶跟伊買過很多次毒品，伊只記得有1次因為管區在，有用丟的丟過圍牆等語（見本院101訴緝1卷第105頁反面、第107頁反面），足認證人林嘉慶與證人曾清治曾多次交易毒品，則證人林嘉慶就本次實際交付之情節，更難以排除有記憶錯置之可能。對照被告於99年8月4日初次行準備程序時，及101年2月2日被告緝獲復行準備程序時，均一致指稱交付地點係證人曾清治住處外面路口（見本院99訴203卷㈠第153頁、本院101訴緝1卷第35頁反面），嗣於本院審理程序中明確表示：伊是從路口大門出去，繞到後面養羊的路口等語（見本院101訴緝1卷第120頁），前後相符，且亦無違附表編號2所示之通訊監察譯文中約定於「後面養羊這」見面之情。被告既自承有將1包香菸盒交付與證人林嘉慶，而為上開不利於己之陳述，則被告就其如何交付之情節應無虛構之動機，是應以被告所述較為可採，附此敘明。另證人曾清治於本院審理時已陳述其戶籍地為雲林縣○○鄉○○路○○○號，其有住在戶籍地等語（見本院101訴緝1卷第104頁正反面），是被告及證人林嘉慶所交易之地點即為該處，堪可認定。
㈡又查被告交付與證人林嘉慶之香菸盒內，藏有以夾鏈袋包
裝之海洛因1包等情，亦據證人林嘉慶結證屬實（見本院
101訴緝1卷第98頁），核與證人 曾清治證 稱：這次有拿海洛因給林嘉慶等語相符（見本院101訴緝1卷第105頁反面），且為被告所不爭執，是此部分之事實亦堪認定。再者，依證人曾清治所持用之行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文觀之，亦可證明證人林嘉慶證稱門號0000000000號行動電話，確有於如附表各編號所示之時間與證人林嘉慶持用之0000000000號行動電話門號互相聯絡之紀錄，此有本院98年度聲監字第487號通訊監察書、如附表所示之通訊監察譯文、門號0000000000號行動電話門號申請人資料查詢單各1份（門號申登人為證人林嘉慶）附卷可稽（見98年度聲監字第645號卷第41頁、他字卷第126頁、本院99訴203卷㈢第242頁）。又經本院核對如附表編號1所示之通訊監察譯文內容，證人林嘉慶確於譯文中表示「麻煩跟我拿出來」，而證人林嘉慶於檢察官偵查中亦證實其有施用海洛因之習慣（見他字卷第131頁），且其於警詢經警採尿送驗結果，復呈嗎啡陽性反應，有本院
100年度訴字第291號判決書附卷可參（見本院99訴203卷㈢第91頁至第92頁），可見證人林嘉慶確有施用海洛因毒品慣行，並有向被告曾清治取得毒品施用之需求。綜上所述，足徵證人林嘉慶所指證如附表所示之2次通話係聯絡交易海洛因及相約見面等情，尚非憑空虛捏，應堪採信，前揭行動電話通訊監察譯文及證人林嘉慶之驗尿報告，與證人林嘉慶之證述有相當之關聯性，足以補強證人林嘉慶之證詞，而擔保其前開所稱向被告曾清治取得毒品海洛因之真實性。
㈢再查證人林嘉慶既指稱取得毒品之對象為證人曾清治，則
其欲直接交談之對象自為曾清治。是依附表編號1所示之通訊監察譯文觀之，證人林嘉慶既表示：「他還沒起來喔」，而持用門號0000000000號行動電話之人則答以：「還沒呢。」、「好不然跟他魯一下」等詞，堪認接聽該通電話之人應非證人曾清治，此亦據證人林嘉慶、曾清治分別結證屬實（見本院101訴緝1卷第100頁至101頁、第11
1頁反面至第112頁）。證人林嘉慶雖推測接聽電話之人可能為繼而出現交付海洛因之被告，惟亦表示：伊從未與被告通話，是亦不敢確定等語（見本院101訴緝1卷第10
0頁正反面），且此情為被告堅詞否認（見本院101訴緝
1卷第122頁反面）。而詰之證人曾清治固然指稱接聽電話之人可能係同案被告 吳衍慶 等語（見本院101訴緝1卷第112頁），然並無其他證據足佐其說，且同案被告吳衍慶既未參與交付該包海洛因之行為，則同案被告吳衍慶是否確為接聽電話之人，亦有合理之懷疑存在。綜合上述，本件查無證據顯示接聽電話之實際人別，然該人既能與證人林嘉慶應答如流，並能回應證人林嘉慶所述「麻煩跟我拿出來」等有關索取毒品之請求，足認該人應係與曾清治有犯意聯絡之友人無疑。又本件既無證據顯示該人係未成年人，爰從有利於被告之認定，而認定該人為成年人，附此敘明。至於附表編號2所示之通話則係由證人曾清治親自接聽等情，亦分別據證人曾清治、林嘉慶證述明確（見本院101訴緝1卷第104頁、第105頁），核與被告供稱：曾清治叫伊拿香菸盒出去之前，剛好看到曾清治講完電話等情相符（見本院99訴203卷㈠第154頁反面、本院10
1訴緝1卷第35頁反面），堪可認定。㈣被告雖辯稱證人曾清治本次應係轉讓海洛因與證人林嘉慶等情（見本院101訴緝1卷第129頁反面至第130頁）。
惟查：
⒈證人林嘉慶於偵查中證稱本次係向證人曾清治購買500
元之海洛因等語（見他字卷第133頁），復於本院審理時證稱：這次伊是要向曾清治購買毒品；伊在偵查中所述正確等語（見本院101訴緝1卷第92頁反面、第94頁反面、第96頁、第98頁反面），核與證人曾清治證述：
附表所示之通訊監察譯文是林嘉慶要跟伊買藥等語相符（見本院101訴緝1卷第第105頁），堪認該次證人林嘉慶確係向證人曾清治購買毒品無疑。證人林嘉慶嗣於本院審理中，雖復稱：這種東西有時不方便也是有，伊沒有每次都一定有拿錢，哪有那麼多錢可以吃，有時是先欠，或是曾清治請客等語（見本院101訴緝1卷第96頁、第102頁反面至第103頁）。證人曾清治亦證稱：
賣藥的人跟買藥的人應該多少有接觸時都會有點情份在，買家可能來拜託1次2次3次都有可能說免費，就真的沒錢，先給買家止一下，有這個可能；這次可能是請林嘉慶施用；如果林嘉慶要求要止一下，就是見面時會說沒錢，是否可以止一下；伊意思就是送林嘉慶吃等語（見本院101訴緝1卷第107頁、第114頁反面至第11
5頁）。然依證人林嘉慶證稱：伊跟曾清治是因為拿藥才認識等語（見本院卷第102頁反面），可徵證人林嘉慶、曾清治間並無特殊情誼，而海洛因物稀價高，販賣海洛因又係重罪，證人曾清治既已甘冒風險販售海洛因，自無可能在無特殊情況下，輕易免費提供海洛因與買家林嘉慶施用，此由證人曾清治強調若證人林嘉慶「拜託」先「止一下」時，方可能免費轉讓等語，即可得證。而查證人曾清治明知該次證人林嘉慶係欲購買海洛因，業據證人曾清治自證如上，參以附表所示之通訊監察譯文中，證人林嘉慶僅表示「麻煩跟我拿出來」，而接聽電話之人繼而回答之「好不然跟他魯一下」，亦係指稱欲將證人曾清治叫醒交易之意，復據證人林嘉慶、曾清治分別證述明確（見本院101訴緝1卷第101頁、第
111頁反面），可證證人林嘉慶於通聯譯文中並無隻字片語提及有何金錢不足而需拜託證人曾清治請其施用之情形，此亦無違證人林嘉慶證稱該時依其經濟狀況，應尚可支付500元之毒品價金等情（見本院101訴緝1卷第103頁）。佐以證人林嘉慶證稱該次見面交付1包香菸盒後，其未與被告或證人曾清治交談（見本院101訴緝1卷第95頁、第96頁），是其等顯亦未於見面時商討該次證人林嘉慶取得毒品無庸支付價金。以此觀之，證人曾清治主觀上既認定證人林嘉慶欲向其購買海洛因，依照常理判斷，證人曾清治自無可能在證人林嘉慶未主動要求免費贈送之情形下，自行決定將海洛因免費轉讓證人林嘉慶施用。基於以上所述，足認證人曾清治該次確係販賣毒品予證人林嘉慶無疑，被告之辯解尚難採信。
⒉又如附表所示之通聯譯文中固然未提及證人林嘉慶本次
欲購買之數量及金額。然查毒品之買賣雙方，多知悉司法單位慣以監聽通訊設備作為偵查犯罪之手段，其等無不盡量避免於電話中談及司法單位一聽即悉之慣用語，倘交易雙方之聯絡目的，常常係欲毒品交易，則僅約定交易地點，雙方即均得知悉目的為何，自無需於談話內容中特別提及毒品之數量、價格等。而依證人林嘉慶證稱：伊每次跟曾清治買不是500元就是1,000元等語（見本院101訴緝1卷第98頁反面），核與證人曾清治所述相符（見本院101訴緝1卷第107頁），可證證人林嘉慶歷次向證人曾清治購買之海洛因金額僅有500元及1,000元兩種可能。參以證人曾清治證稱：林嘉慶跟伊買過很多次了：這次應該是交易500元沒有錯，意思就是先給林嘉慶止一下，這種情況伊都是給500元，欠是說欠啦，但林嘉慶也都有再拿錢來等語（見本院101訴緝1卷第105頁反面、第114頁反面至第115頁），堪信證人林嘉慶若手頭無錢支付而欲先欠款時，證人曾清治均僅願交付價值約500元之海洛因。本次交易證人林嘉慶雖未表示欠缺資金，已如前述，然證人曾清治既係委由被告出面交付，且無證據顯示證人曾清治有要求被告向證人林嘉慶索討金錢（此部分詳如下述），足認證人曾清治該次應係不欲透過被告收款，因而欲讓證人林嘉慶先行賒欠，故僅交付其價值約500元之海洛因。惟證人曾清治該次雖未直接向證人林嘉慶索討金錢，然其等就該次交易主觀上均認係毒品買賣交易，業經其等分別證述如上，已如前述，而依證人曾清治證稱：欠是說欠啦；就算了，也不會跟林嘉慶討錢等語（見本院101訴緝1卷第115頁正反面）觀之，其亦係認定證人林嘉慶係積欠其購買毒品之價款。是縱使證人曾清治事後消極不予追討欠款，亦無礙於本院前開認定，附此敘明。
㈤證人林嘉慶本次應未支付貨款：
⒈證人林嘉慶於偵查中僅稱：這次係跟證人曾清治買500
元之海洛因（見他字卷第133頁），而未進一步確認該次有無當場支付價金。嗣於本院審理中，其結證稱：伊不記得有沒有拿錢給被告，伊好像也沒有跟被告或曾清治交談，伊東西拿了就走了等語（見本院101訴緝1卷第95頁至第96頁反面）。證人曾清治亦證述： 伊真 的沒印象這次有沒有收錢（見本院101訴緝1卷第107頁）。質之被告復堅稱未自證人林嘉慶處取得500元等語（見本院101訴緝1卷第36頁），則證人林嘉慶本次是否確有交付500元現金與被告，即屬有疑。依照罪證有疑，唯利被告原則，應認證人林嘉慶該次確未當場支付價金。
⒉至證人林嘉慶固然證稱：伊如果欠錢當場沒有給他，會
說「下次再算」，但這次伊應該沒有這樣說等語（見本院101訴緝1卷第103頁）。然詰之證人林嘉慶就該次交易情節，多半表示「不記得」、「忘記」、「好像」、「沒有印象」等詞（見本院101訴緝1卷第95頁至第96頁反面），可認證人林嘉慶對該次實際交易過程已記憶模糊，是其當時是否確未表示下次再算，尚屬有疑。
再者，證人林嘉慶及被告分別證稱其等僅見過數次面，且並未交談（見本院101訴緝1卷第93頁、第95頁反面），堪信其等認識不深，而本次見面時亦未交談，復經本院認定如上，足認被告亦未當場向證人林嘉慶索取毒品價金，而證人林嘉慶、曾清治復均證述證人林嘉慶實際交易之對象應係證人曾清治，則證人林嘉慶未向其不熟識且非直接交易對象之被告進一步表示是否「下次再算」等語，亦與常情相符，謹此敘明。
㈥近來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之
工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易代購海洛因或無償他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦危險之理。且毒品海洛因、安非他命，可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。而查一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而遽認其無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。證人曾清治為智識正常之成年人，對於毒品海洛因價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，而證人曾清治與其所交付毒品之證人林嘉慶間，僅屬一般交往，亦據本院認定如上，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，證人曾清治豈有甘冒重典而僅依購入價格轉售或代購之理？堪認證人曾清治販賣上開毒品，確有從中牟取利潤營利之意圖及得利甚明。
㈦基於以上所述，證人曾清治之不詳姓名成年友人於99年1
月6日上午8時47分27秒，持用門號0000000000號行動電話，與持用門號0000000000號行動電話之證人林嘉慶，為如附表編號1所示通話聯絡後，復由證人曾清治、林嘉慶於同日上午8時50分27秒，分持上開行動電話為如附表編號2所示通話聯絡，嗣證人曾清治即基於販賣毒品海洛因以營利之犯意，指示被告於第2通電話結束後未久之同日某時許，在證人曾清治住處後方圍牆附近，交付證人曾清治提供裝在香菸盒內之海洛因1包予證人林嘉慶，惟證人林嘉慶並未當場支付價款，而仍賒欠之等情，均堪認定。辯護人雖質疑證人林嘉慶於警詢及偵查中，均未提及被告有將香菸盒丟出之情節，前後供述反覆，足認其所述不實，其證詞均不可採信等情（見本院101訴緝1卷第129頁正反面）。然查證人林嘉慶自警詢、偵訊至本院審理中，均一致證稱本次係向證人曾清治購買500元之海洛因，由被告交付等情，前後證述相互一致而無矛盾之情，且亦與證人曾清治證稱該次確有交易海洛因，及被告自承該次係由其交付1包香菸盒之情節相符，且有上開相關證據在卷可資佐證，業經本院認定如上，是證人林嘉慶於本院審理時，就詳細交易情節之證詞固然不可採信，仍無礙於其整體證述之憑信性，附此敘明。
㈧被告係以幫助證人曾清治販賣毒品之不確定犯意，參與構成要件之行為：
⒈按行為人對於構成犯罪之事實，雖非決意促使其發生，
但預見其發生而其發生並不違背其本意者，依刑法第13條第2項之規定，仍以故意論。此學理上所稱之間接故意，指行為人主觀上對於構成要件之實現有所預見，仍聽任其發展，終致發生構成要件之該當結果者而言（最高法院83年度臺上字第4329號判決要旨參照）。又按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準。凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。復按聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，是就毒品交易之時間、地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為（最高法院25年上字第2253號判例意旨、98年度臺上字第4234號判決意旨可資參照）。
⒉被告雖辯稱其不知所交付之1包香菸盒內藏有海洛因1
包等語。然依證人曾清治證稱：伊跟被告交情很好，被告應該知道伊有在賣毒品，多少聽風聲有知道，鄰居都會說等語（見本院101訴緝1卷第108頁正反面），而質之被告亦自承：曾清治請別人是請海洛因，伊沒有再吃海洛因；曾清治沒有再賣安非他命，伊是聽人家說的等語（見本院101訴緝1卷第121頁），已堪認被告確知證人曾清治有從事販賣毒品之行為。又證人林嘉慶證稱：被告交付伊之該包香菸盒內，只有裝1包海洛因，沒有其他東西也沒有香菸等語（見本院101訴緝1卷第99頁反面至第100頁），可見該包香菸盒僅裝有海洛因
1包，重量自然甚輕。而被告復自承：該包香菸已經開過了，伊自認裡面大概是1、2支香菸等語（見本院10
1訴緝1卷第118頁反面至第119頁）。是被告既明知證人曾清治有從事毒品交易，復依證人曾清治之指示交付已開封且重量甚輕之香菸盒1包與證人林嘉慶，則依當時情形及委託交付之異狀觀之，被告對該包香菸盒內係置放證人曾清治欲販售之毒品海洛因1事，自難諉為不知。
⒊本件證人林嘉慶之交易對象應為證人曾清治等情，業經
本院認定如上。惟綜合上開事證，被告客觀上應可得認識其所受曾清治委託交付之香菸盒內藏有海洛因，且亦確有代為交付毒品之行為，是本件雖尚無證據足資證明被告係以正犯而非以幫助犯之犯意參與犯罪，然已足認被告有幫助證人曾清治販賣海洛因之不確定故意。又被告既已參與交付毒品之販賣毒品構成要件行為，揆諸前揭判決要旨，自應論以共同正犯。
綜上所述，本件事證明確，被告之犯行堪以認定。
叁、論罪科刑：按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之
第一級毒品，未經許可不得販賣、持有、轉讓。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告以幫助之犯意，分擔構成要件之行為，應與共同被告曾清治及曾清治之不詳姓名成年友人論以共同正犯。被告持有毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
本件無毒品危害防制條例第17條第2項之適用：
1.按「毒品危害防制條例第17條第2項規定：『犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。』其立法理由載稱：『又為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，亦採行寬厚之刑事政策，爰增訂第2項規定。』業闡明增訂該條文之目的，在鼓勵被告自白，俾使此等類型案件早日確定，並開啟被告自新之路等旨。所謂自白，固無須自承所犯之罪名，然仍以對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意為必要。」、「同條第2項關於自白應減輕其刑之規定，其所謂自白，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，對於自己所為已經構成犯罪要件之事實全部或一部，坦白陳述而言，其因與認罪不同，所坦承之內容固不必及於對該事實之法律評價，而對阻卻責任或阻卻違法之事由有所主張或辯解，係屬辯護權之行使，固亦無礙於減刑事由之成立，然綜觀其陳述之具體事實，必已符合其被訴犯罪之構成要件，而可認其已承認有該當於該犯罪之事實行為，始足當之。」（最高法院100年度臺上字第2701號、第2346號判決意旨參照）。再按司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有毒品危害防治條例第17條第2項減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100年度臺上字第3692號判決意旨參照）。
2.警察及檢察官就本件犯罪事實，未曾詢問被告，嗣於本院準備程序及審理中，被告固然均坦稱交付1包香菸盒予證人林嘉慶，但並未坦承知悉所交付之物品為毒品，且亦否認知悉該次證人曾清治係欲販賣海洛因予證人林嘉慶，是尚難認被告有就參與販賣海洛因予證人林嘉慶之全部或主要部分之犯罪事實為肯定供述，而無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用。
刑法第59條之適用：
㈠按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。本院審酌被告所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑就販賣第一級毒品部分，卻同為無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。
㈡本院酌以刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有
關之情狀後，認為被告販賣第一級毒品之犯行，雖均無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，行為固屬不當，應予非難，惟被告係以幫助之犯意參與構成要件行為，惡性較低，且亦無證據顯示其有因此獲得利益，又被告參與次數僅1次，交易金額僅有50
0元，且證人林嘉慶已向共同被告曾清治購買多次海洛因，被告僅係參與本次販賣行為，是其所為亦無廣為散發毒害之情，犯罪之情節尚非至惡，相對於掌控毒品上游來源之長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告犯案情節觀之，倘遽處以法定最低刑度即無期徒刑，無異失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，客觀上尚足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
爰審酌被告為本件犯行時，前有違背安全駕駛罪之前科，素
行普通，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，且其因與證人曾清治私交甚篤，且自承向證人曾清治借貸金錢，因故甘願替證人曾清治跑腿送貨，無視國家禁絕毒品之政策，影響社會安全秩序甚鉅，嚴重荼毒國人之身心健康，實為毒品氾濫之始作俑者，而其犯後矯飾犯行，難認已有悔意，就犯後態度部分無從為對其有利之認定，然本院考量被告究係以幫助之意思參與犯罪，犯罪情節較輕，且犯行僅有1次，而該次毒品交易金額復僅有500元，數量甚少，再衡酌被告自承有國小畢業之智識程度，曾從事野台戲、臨時工、噴灑農藥等工作，名下除父親過世後留下之共有財產外，並無其他存款，且另有負債，而其患有輕度癲癇，需長期服用藥物，與前妻離婚後，前妻將女兒帶回大陸，之後即失去聯絡，其與兄長感情亦欠佳，足認被告經濟狀況欠佳，家庭功能不彰，復罹患疾病，欠缺依靠等一切情狀（見本院101訴緝1卷第124頁反面至第127頁），認公訴人求處被告有期徒刑7年，低於最輕刑度，應有誤會，爰量處如主文所示之刑。
沒收部分：
㈠被告及共同被告曾清治、曾清治之不詳姓名之成年友人共
同販賣毒品所得500元，並未實際取得，爰不予宣告沒收。
㈡另案扣押之行動電話門號0000000000號SIM卡申登人非同
案被告曾清治，有該門號之行動電話資料查詢附卷可稽（見本院99年訴字第203號卷㈡第48頁），復無證據顯示搭配該門號之未扣案行動電話係被告曾清治所有，亦均不予宣告沒收。
肆、應適用之法條：刑事訴訟法第299條第1項前段。
毒品危害防制條例第4條第1項。
刑法第11條、第28條、第59條。
本案經檢察官陳祥薇到庭執行職務。
中華民國101年5月10日
刑事第二庭審判長法官吳基華
法官楊陵萍法官段奇琬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官高培馨中華民國101年5月10日附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────┬────┬─────┬─────────────┬─────┬────┐│編號│日期│時間│通話對象│通話內容│通訊監察書│譯文出處│├──┼────┼────┼─────┼─────────────┼─────┼────┤│1│99年1月│08:47:27│0000000000│Ｂ：我 勇仔 。│98年度聲監│98他字10│││6日││被告曾清治│Ａ：你 阿勇 。│字第487號│77號卷第│││││不詳姓名之│Ｂ：哈！怎麼那麼難叫，昨天│（98聲監字│126頁│││││成年友人│賭到幾點？│645號卷第││││││（A）│Ａ：昨天賭到天亮。│41頁）││││││↑│Ｂ：又叫很久。│││││││0000000000│Ａ：你到哪裡了。│││││││證人林嘉慶│Ｂ：要到你們那裡了。│││││││（B）│Ａ：哈。││││││││Ｂ：他還沒起來喔。││││││││Ａ：還沒呢。││││││││Ｂ：麻煩跟我拿出來。││││││││Ａ：好不然跟他魯一下。│││├──┤├────┼─────┼─────────────┼─────┼────┤│2││08:50:27│0000000000│Ｂ：後面養羊這。│98年度聲監│98他字10│││││被告曾清治│Ａ：好馬上。│字第487號│77號卷第│││││（A）││（98聲監字│126頁│││││↑││645號卷第││││││0000000000││41頁）││││││證人林嘉慶││││││││（B）││││└──┴────┴────┴─────┴─────────────┴─────┴────┘