裁判字號：福建高等法院金門分院101年抗字第6號民事裁定
裁判日期：民國101年06月19日
裁判案由：假處分
福建高等法院金門分院民事裁定101年度抗字第6號抗告人成中恆營造股份有限公司法定代理人 施鵬賢 上列抗告人因與相對人濬紳企業有限公司間定暫時狀態假處分事件，對於中華民國101年5月29日福建金門地方法院101年度裁全字第4號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、濬紳企業有限公司（下稱濬紳公司）聲請意旨略以：成中恆營造股份有限公司（下稱成中恆公司）向行政院衛生署金門醫院（下稱金門醫院）承攬「金門綜合醫院醫療大樓興建工程」後，成中恆公司將上開工程中之「岩層爆破工程」（下稱系爭工程）轉包予濬紳公司，兩造即簽立工程合約書（下稱系爭合約），依系爭合約第16條之約定，系爭合約所夾附之估價單、施工說明書、進場說明書及經濬紳公司簽名認可之會議紀錄等，均視為本合約之一部份，且其所載事項之效力優於本約。就系爭工程之報酬部分，系爭合約第4條第1項及合約明細表約定工程總價為新臺幣（下同）540萬元（採實作實算）、合約數量1萬立方公尺、單價每立方公尺540元。嗣後兩造另行達成「爆破產生之岩層石塊（下稱系爭石塊）歸濬紳公司處理充抵爆破工資，爆破工資以實際施作數量每立方240元計價」之約定，即兩造已合意用系爭石塊每立方公尺300元之價格，來抵充成中恆公司應給付予濬紳公司之部分工程承攬報酬，則系爭石塊即由濬紳公司取得所有權。經成中恆公司確認後，濬紳公司即承租金門縣○○鎮○○段○○○○○○號土地堆置系爭石塊。又因系爭工程採實作計算，依成中恆公司之計算，濬紳公司施作之數量已由成中恆公司原先估算之1萬立方公尺，增加至3萬1000立方公尺，且依上所述，該3萬1000立方公尺之石塊所有權概歸濬紳公司取得，豈料成中恆公司竟自100年7月21日起，屢次擅自從金門綜合醫院醫療大樓興建工程工地現場及金門縣○○鎮○○段○○○○○○號土地上，載走應屬濬紳公司所有之石塊，已侵害濬紳公司之所有權甚鉅，濬紳公司遂對成中恆公司之經理等人提起刑事竊盜告訴，檢察官亦曾做出禁止成中恆公司清運系爭石塊之緊急處分，嗣檢察官以該案屬民事糾紛而撤銷原處分後，成中恆公司竟於101年5月24日至27日間，又派人從金門縣○○鎮○○段○○○○○○號土地上載走濬紳公司堆置於該處之系爭石塊約2000立方公尺，是以若未予即時制止成中恆公司載走上開土地上堆置之系爭石塊，將造成濬紳公司受有難以回復之重大損害。為此，願供擔保，請求依民事訴訟法第538條第1項定暫時狀態假處分之規定，裁定於兩造間爭執法律關係之本案訴訟確定前，禁止成中恆公司對金門縣○○鎮○○段○○○○○○號土地上之石塊為搬運、藏匿、毀損或其他處分（註：濬紳公司於原審尚有緊急處置之聲請，然此部分已為原審裁定駁回，濬紳公司並未聲明不服，此部分已經確定，附此敘明。）。
二、原裁定意旨略以：本件聲請係禁止成中恆公司搬運系爭石塊等，藉以保全濬紳公司除去妨害請求權或防止妨害請求權，依本件請求之性質，通知成中恆公司陳述意見並不適當。其次，濬紳公司就其主張之請求及定暫時狀態假處分之原因，已據其提出工程合約書等文件為佐證，堪認已有相當之釋明，雖釋明尚有不足，惟濬紳公司既 陳明 願供擔保，即足以補其釋明之欠缺。再者，若濬紳公司所陳為真，未予即時禁止成中恆公司搬運或處分系爭石塊，濬紳公司所有權將不斷被侵害，將造成難以回復之重大損害，故有定暫時處分之必要。此外，本件定暫時狀態處分之目的為禁止成中恆公司使用、收益或處分系爭石塊，是擔保金所擔保之範圍，應以成中恆公司未能使用、收益或處分系爭石塊可能受有之損害為限，此項損害在無其他特殊情況下，通常得以系爭石塊之價值按法定遲延利息，並加計自假處分起至本案訴訟終結所需之期間為計算之根據，依據系爭合約約定、成中恆公司100年5月5日函文、各級法院辦案期限實施要點等文件，應以系爭石塊每立方公尺300元、數量3萬1000立方公尺、法定遲延利息年息5﹪之損失期間4年4月（本案訴訟所需審理期間）計算成中恆公司於本件可能受有之利息損害為201萬5000元。
爰裁定命濬紳公司提供現金201萬5000元為成中恆公司供擔保後，成中恆公司就濬紳公司因民國九十九年間金門綜合醫院醫療大樓興建工程之「岩層爆破工程」中所爆破產生而占有並堆置坐落金門縣○○鎮○○段（原裁定漏載南雄段，應予更正補充）714之1地號土地上之岩層石塊，於本案訴訟確定前，不得為搬運、藏匿、毀損或其他之處分行為。
三、抗告意旨略以：濬紳公司與成中恆公司間給付工程款事件已由臺灣臺中地方法院以100年度建字第120號事件審理中，自兩造訴訟開始，成中恆公司即未就堆置於金門縣○○鎮○○段○○○○○○號土地上之岩層石塊為搬運、藏匿、毀損或其他之處分行為，本件並無定暫時狀態假處分之法律上原因，原審未通知成中恆公司陳述意見，即裁准濬紳公司定暫時狀態假處分之聲請，於法自有未合。其次，依照金門醫院101年2月6日函文，上開岩層石塊係因超額開挖土地所生，非屬成中恆公司與金門醫院所定工程契約之應施作範圍內，自亦非兩造間系爭工程之一部，濬紳公司無取得岩層石塊所有權之權源，岩層石塊係屬金門醫院所有，濬紳公司聲請定暫時狀態假處分，於法自屬無據。再者，濬紳公司亦未釋明上開岩層石塊可能發生重大之損害，或有避免急迫之危險，或有其他相類之情形，而有定暫時狀態假處分之必要，不能因濬紳公司陳明願提供擔保，即謂已足補釋明上之欠缺，濬紳公司之聲請於法仍有未合。此外，上開岩層石塊係超額開挖所生，不在系爭合約範圍內，則計算岩層石塊之價值時，自不得扣除濬紳公司系爭合約所約定之爆破工資240元而僅以每立方公尺300元計價，應以每立方公尺540元計價，故原審所定擔保金額亦屬過低。為此，提出抗告，請求將原裁定不利於成中恆公司之部分廢棄，並就上開廢棄部分，駁回濬紳公司定暫時狀態假處分之聲請。
四、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限，民事訴訟法第538條第1項、第2項定有明文。所稱爭執之法律關係，即被保全之權利，凡當事人間得主張一定之實體法上權利，且得以本案訴訟確定者即屬之，無論財產上或身分上之法律關係均屬之，其為財產上之法律關係者，亦不以金錢請求以外之法律關係為限；又繼續性之法律關係固無論，即令非屬繼續性之法律關係，祇要為防止發生重大之損害，或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要，且得以本案訴訟確定時，即得聲請為該項處分（最高法院98年度台抗字第539號裁定意旨參照）。又債權人聲請定暫時狀態之處分，依同法第538條之4準用第533條再準用第526條規定，應就其請求及定暫時狀態假處分之原因加以釋明，且兩者缺一不可。前開釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院始得定相當之擔保，命供擔保後為處分。若債權人就其請求及定暫時狀態假處分之原因絲毫未予釋明，法院即不得命供擔保後為定暫時狀態假處分（最高法院99年度台抗字第957號裁定意旨參照）。其中「請求原因」之釋明，係供法院判斷當事人間有無爭執之法律關係，僅須使法院大致相信聲請人對於相對人有一定實體法上之權利，且得以本案訴訟確定者即足，至於該實體法上權利是否確係存在、本案請求有無理由，要屬本案訴訟應判斷之實體事項，尚非受理定暫時狀態假處分聲請之法院所應審究者（最高法院99年度台抗字第915號、100年度台抗字第102號裁定意旨參照）。又「定暫時狀態假處分之原因」之釋明，則係供法院判斷就當事人間爭執之法律關係，有無為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形，而有定暫時狀態之必要（最高法院100年度台抗字第967號、101年度台抗字第206號裁定意旨參照），僅須使法院大致相信若未予定暫時狀態之假處分，將使聲請人發生重大之損害、急迫之危險或有其他相類之情形即足。至於法院於判斷聲請人之損害是否重大、危險是否急迫、有無必要等不確定法律概念時，應較量聲請人因定暫時狀態處分所可獲得確保之利益，或因未處分致本案判決勝訴時所生之損害，與相對人因該處分所蒙受之不利益或損害，或未為該處分所可能取得之利益，並視規制性處分或滿足性處分、重大性或急迫性、釋明難易程度、身分法益或財產法益、公益或私益、社會地位高低或經濟上強弱勢、是否有不可回復之重大損害等情形決之（最高法院99年度台抗字第915號裁定意旨參照）。又民事訴訟法規定聲請人應就其請求及定暫時狀態假處分之原因加以釋明，乃在避免債權人濫行保全處分，致債務人權利受損害，而法院命供擔保以補釋明之不足，乃係基於債權人釋明如有不足，損害債務人之可能性較大，於債權人願供擔保或法院認為適當時命供擔保，既顧及債權人債務之確保，同時兼顧債務人損害之求償，以謀求債權人與債務人雙方權利保障之平衡，該項擔保在本質上仍係備供債務人因假處分所受損害之賠償。故債務人因假處分可能受到之損害，或因供擔保所受損害額及債權人釋明之程度，均為法院定擔保金額所審酌之範圍，至其擔保金額究竟如何始為相當，原屬法院職權裁量之行使，除有明顯不當之情形外，非當事人所可任意指摘（最高法院95年度台抗字第170號、96年度台抗字第9號裁定意旨參照）。
五、經查：
（一）按所有物被他人不法干涉時，所有人除依侵權行為之法則，有損害賠償請求權外，依民法第767條規定，並有所有物返還請求權及所有物保全請求權，而所有物保全請求權包括除去妨害請求權與防止妨害請求權。故所有人對於他人以無權占有或侵奪其所有物以外之方法，妨害其所有權之行使或有妨害其所有權行使之虞時，即得藉由除去妨害請求權或防止妨害請求權，以除去或防止妨害。本件情形，濬紳公司就其主張之「請求原因」，即「成中恆公司向金門醫院承攬金門綜合醫院醫療大樓興建工程後，成中恆公司將上開工程中之岩層爆破工程（即系爭工程）轉包予濬紳公司，兩造即簽立系爭合約。系爭合約第4條第1項及合約明細表原約定系爭工程總價為540萬元（採實作實算）、合約數量1萬立方公尺、單價每立方公尺540元。嗣後兩造已另行約定爆破產生之系爭石塊（即岩層石塊）歸濬紳公司處理充抵爆破工資，爆破工資以實際施作數量每立方240元計價，即兩造已合意用系爭石塊每立方公尺300元之價格，來抵充成中恆公司應給付予濬紳公司之部分工程承攬報酬，故系爭石塊即由濬紳公司取得所有權。濬紳公司遂承租金門縣○○鎮○○段○○○○○○號土地堆置系爭石塊。豈料成中恆公司逕自100年7月21日起，屢次擅自從金門綜合醫院醫療大樓興建工程工地現場及金門縣○○鎮○○段○○○○○○號土地上，載走應屬濬紳公司所有之石塊，已侵害濬紳公司之所有權甚鉅。」等情，已提出工程合約書、合約明細表、100年2月10日成中恆公司工務所會議紀錄表、成中恆公司100年5月5日100成字第226號函、成中恆私運濬紳塊石統計表、金門縣○○鎮○○段○○○○○○號土地之租賃契約書、金門縣警察局金湖分局金湖派出所通知單各1件及合約書備註2份、成中恆土石方清運數量紀錄36份、現場相片3張等為證，堪認濬紳公司針對兩造間就系爭石塊發生所有權遭侵害之爭執法律關係，且該爭執法律關係得以本案訴訟為確定乙情（即「請求之原因」），已為相當之釋明。至於抗告意旨所稱「系爭石塊係因超額開挖土地所生，非屬成中恆公司與金門醫院所定工程契約之應施作範圍內，自亦非兩造間系爭工程之一部，濬紳公司無取得岩層石塊所有權之權源，岩層石塊係屬金門醫院所有。」云云，乃屬濬紳公司所主張之實體法上權利（即伊擁有系爭石塊之所有權）是否確係存在、本案請求有無理由，要屬本案訴訟應判斷之實體事項，並非受理定暫時狀態假處分聲請之法院所應審究者，是以抗告意旨以上開理由指摘原裁定不當，尚非可採。
（二）又濬紳公司就其主張之「定暫時狀態假處分原因」，即「系爭石塊已由濬紳公司取得所有權，豈料成中恆公司竟自100年7月21日起，屢次擅自從金門綜合醫院醫療大樓興建工程工地現場及金門縣○○鎮○○段○○○○○○號土地上，載走應屬濬紳公司所有之石塊，已侵害濬紳公司之所有權甚鉅，濬紳公司遂對成中恆公司之經理等人提起刑事竊盜告訴，檢察官亦曾做出禁止成中恆公司清運系爭石塊之緊急處分，嗣檢察官以該案屬民事糾紛而撤銷原處分後，成中恆公司竟於101年5月24日至27日間，又派人從金門縣○○鎮○○段○○○○○○號土地上載走濬紳公司堆置於該處之系爭石塊約2000立方公尺，是以若未予即時制止成中恆公司載走上開土地上堆置之系爭石塊，將造成濬紳公司受有難以回復之重大損害。」等情，已提出成中恆私運濬紳塊石統計表、成中恆土石方清運數量紀錄36份、刑事補充告訴理由狀、金門縣警察局金湖分局金湖派出所通知單各1件及現場相片3張等為證，堪認濬紳公司針對系爭石塊若未予定暫時狀態假處分，禁止成中恆公司為搬運處分，將使濬紳公司之所有權（即兩造間爭執之法律關係）發生重大之損害，而有定暫時狀態之必要（即「定暫時狀態假處分原因」），已為相當之釋明。抗告意旨以「濬紳公司與成中恆公司間給付工程款事件已由臺灣臺中地方法院以100年度建字第120號事件審理中，自兩造訴訟開始，成中恆公司即未就堆置於金門縣○○鎮○○段○○○○○○號土地上之岩層石塊為搬運、藏匿、毀損或其他之處分行為，且濬紳公司亦未釋明上開岩層石塊可能發生重大之損害，或有避免急迫之危險，或有其他相類之情形，而有定暫時狀態假處分之必要，不能因濬紳公司陳明願提供擔保，即謂已足補釋明上之欠缺，濬紳公司之聲請於法未合。」云云，指摘原裁定不當，實不足取。
（三）雖濬紳公司就上開請求原因及定暫時狀態假處分之原因所為之釋明，尚難認已經完全充足，然若濬紳公司所陳為真，未予即時禁止成中恆公司搬運或處分金門縣○○鎮○○段○○○○○○號土地上之系爭石塊，濬紳公司對於系爭石塊之所有權將不斷遭成中恆公司侵害，且將造成難以回復之重大損害，而濬紳公司既已陳明願供擔保，應認已可補其釋明之不足，是以審酌濬紳公司因定暫時狀態處分將可獲得確保系爭石塊所有權完整之利益，若未定暫時狀態處分，即使濬紳公司本案判決勝訴，其仍受有系爭石塊遭處分滅失之重大且無法回復之損害，而成中恆公司因定暫時狀態處分所蒙受之不利益或損害，僅係定暫時狀態處分期間未能使用、收益或處分系爭石塊所受相當於法定遲延利息之損失，並非不可回復之重大損害等情，本院認為本件確有命濬紳公司提供相當之擔保金後，定暫時狀態假處分之必要。
（四）至於關於供擔保金額部分，法院就債務人因假處分所受損害，命債權人預供擔保者，其金額多寡應如何認為相當，原屬法院職權裁量之範圍，該項擔保係備供債務人因假處分所受損害之賠償，其金額之核定，應以債務人因假處分可能受到之損害，或因供擔保所受損害額為衡量基準。查本件定暫時狀態處分之目的為禁止成中恆公司使用、收益或處分系爭石塊，是擔保金所擔保之範圍，應以成中恆公司未能使用、收益或處分系爭石塊可能受有之損害為限，此項損害在無其他特殊情況下，通常得以系爭石塊之價值按法定遲延利息，並加計自假處分起至本案訴訟終結所需之期間為計算之根據，且得由法院依職權就具體事實審查後酌定。經查：
1、系爭合約第4條第1項及合約明細表原約定工程總價為540萬元（採實作實算）、合約數量1萬立方公尺、單價每立方公尺540元，嗣兩造於100年2月10日簽立合約書備註，另行約定「爆破產生之岩層石塊歸乙方（即濬紳公司）處理充抵爆破工資，爆破工資以實際施作數量每立方240元計價」等情，有工程合約書、合約明細表、合約書備註在卷可稽（見原審卷第7、
8、10、11頁），當可認兩造就系爭石塊已合意約定用每立方公尺300元作價抵充成中恆公司應付予濬紳公司之部分工程承攬報酬，則系爭石塊之價值即應以每立方公尺300元為計算。
2、又成中恆公司於100年5月5日向濬紳公司函稱系爭工程之基地石方數量已知增加為3萬1000立方公尺，並請濬紳公司於101年10月15日完工，此有成中恆公司100年5月5日100成字第226號函在卷可稽（見原審卷第13頁）。依此，可知系爭工程迄未完成，則系爭石塊之數量因系爭工程之進行而將陸續增加。雖濬紳公司主張系爭石塊「現在」僅剩9000立方公尺，惟審酌系爭工程未完工、系爭石塊可能陸續增加、成中恆公司已載運之數量等情，本院認系爭石塊之數量應以3萬1000立方公尺計算方屬適當，並以此計算兩造間爭執之系爭石塊價值為930萬元（31000*300＝0000000）。
3、成中恆公司因本件定暫時狀態處分可能遭受之損害，既係在假處分期間無法使用、收益或處分系爭石塊之利息損失（應以法定遲延利息年息5﹪為計算標準），又本案訴訟所需審理期間最長不超過4年4月（即各級法院辦案期限實施要點規定之第一、二、三審審判案件期限分別為1年4月、2年、1年），則成中恆公司於本件可能受有之利息損害為201萬5000元【計算式：0000000*0.05*（4+1/3）＝0000000】。
4、因此，命濬紳公司提供現金201萬5000元，以擔保成中恆公司因本件處分所可能遭受之損害，應屬適當。抗告意旨以「系爭石塊係超額開挖所生，不在系爭合約範圍內，則計算岩層石塊之價值時，自不得扣除濬紳公司系爭合約所約定之爆破工資240元而僅以每立方公尺300元計價，應以每立方公尺540元計價，故原審所定擔保金額亦屬過低。」云云，指摘原裁定不當，自非可採。
六、末按，法院為定暫時狀態處分之裁定前，應使兩造當事人有陳述之機會。但法院認為不適當者，不在此限，民事訴訟法第538條第4項明文。觀諸該項之立法意旨係以定暫時狀態之處分，往往係預為實現本案請求之內容，對當事人之權益影響甚鉅，為期法院能正確判斷有無處分之必要，因此明定法院為裁定前，應使兩造當事人有陳述意見之機會。惟法院如認先使當事人陳述意見，有難達定暫時狀態之目的而不適當者，即得逕為裁定。查本件聲請係禁止成中恆公司使用、收益或處分系爭石塊，藉以保全濬紳公司除去妨害請求權或防止妨害請求權，依本件請求之性質，若通知成中恆公司陳述意見，恐造成於本件定暫時狀態假處分做成前，成中恆公司趁隙又將系爭石塊予以搬離、處分之情形。因此，於定暫時狀態假處分之裁定做成前，通知成中恆公司陳述意見確非適當。原審同此理由，未於裁定做成前通知成中恆公司陳述意見，自難認為有何違法或不當之處，抗告意旨以「原審未通知成中恆公司陳述意見，即裁准濬紳公司定暫時狀態假處分之聲請，於法自有未合。」云云，指摘原裁定不當，尚非可採。
七、綜上所述，濬紳公司既已就其「請求之原因」及「定暫時狀態假處分之原因」為相當之釋明，且其並陳明願供擔保，以補釋明之不足，揆諸首揭四之說明，其所為定暫時狀態假處分之聲請，於法即屬有據，應予准許。原審因此裁准濬紳公司之聲請，裁定命「濬紳公司提供現金201萬5000元為成中恆公司供擔保後，成中恆公司就濬紳公司因民國九十九年間金門綜合醫院醫療大樓興建工程之『岩層爆破工程』中所爆破產生而占有並堆置坐落金門縣○○鎮○○段（原裁定漏載南雄段，應予更正補充）714之1地號土地上之岩層石塊，於本案訴訟確定前，不得為搬運、藏匿、毀損或其他之處分行為」，經核於法並無不合，抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回，爰裁定如主文所示。
中華民國101年6月19日
民事庭審判長法官吳昭瑩
法官黃光進法官劉家祥以上為正本，係照原本作成，證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀，並應繳納再抗告費新台幣1千元。
中華民國101年6月21日
書記官周秀香