裁判字號：最高法院98年台上字第729號刑事判決
裁判日期：民國98年02月19日
裁判案由：傷害致人於死
最高法院刑事判決九十八年度台上字第七二九號上訴人乙○○（原名 林宗賢 ）選任辯護人 陳煥生 律師上訴人甲○○上列上訴人等因傷害致人於死案件，不服 台灣 高等法院台中分院中華民國九十六年九月十九日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第五六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十二年度偵字第九二四０、一０二九五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○罪刑部分撤銷。
甲○○部分公訴不受理。
其他部分上訴駁回。
理由
一、甲○○部分：按被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第五款定有明文。被告在第二審法院判決後上訴第三審法院中死亡者，依同法第三百九十四條第一項但書、第三百九十三條第五款、第三百九十八條第三款、第三百八十七條之規定，第三審之審判亦應有上開條款之適用。上訴人甲○○不服原審判決上訴本院後，已於民國九十七年五月一日死亡，有戶籍 謄本 及台中縣大里市○○路○○○號財團法人仁愛綜合醫院死亡證明書附卷可稽，揆之上開說明，原判決關於甲○○罪刑部分應予撤銷，由本院諭知不受理之判決。
二、乙○○（原名林宗賢）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○（原名林宗賢）上訴意旨略稱：（一）原審於更審審判期日踐行之訴訟程序仍依職權進行，並未依最高法院前發回意旨進行交互詰問，原審之訴訟程序有瑕疵。證人 溫獻輝 以及共同被告甲○○之警詢筆錄，姑不論內容如何，因屬傳聞證據，皆無證據能力。原判決竟予採信，乃違背法令。（二）上訴人與甲○○、 祁萬德 均素昧平生，當日經 溫五惠 介紹而同桌餐飲，該甲○○與祁萬德有何嫌隙，上訴人事前並不知情。上訴人究於何時何地如何與甲○○共謀？原判決並未加以說明。又原判決認「本案被告乙○○（即林宗賢）在被告甲○○與被害人祁萬德發生肢體衝突當時，即有參與對被害人祁萬德拳打腳踢，被告甲○○並在被告乙○○（即林宗賢）踢倒被害人祁萬德之後，再用腳踢擊被害人祁萬德上開身體部位，二人對於傷害被害人祁萬德之犯行，有默示合致之犯意聯絡，應堪認定」云云。但上訴人除勸架之外，並無拉被害人頭髮或腳踢被害人之舉動。因上訴人與張、祁二人均不相識，自無參與傷害之故意。況張、祁二人爭吵拉扯時，如何能與上訴人為默示合致之犯意聯絡？原判決對此並未加說明，僅以臆測推斷為共犯，原判決違背法令。（三）上訴人既無參與張、祁二人之爭吵，縱有勸架亦非故意傷害而引起被害人死亡之結果，其間並無相當因果關係。又上訴人不知被害人素患肝疾，肝硬化腫大是否為死亡原因亦非上訴人所預見。原判決對此認定上訴人傷害致人於死，判決適用法則不當。（四）原判決第二頁認：「甲○○乃手抓祁萬德之頭髮，將祁萬德拉出店外」。又於第三頁認：「甲○○隨後則又再以腳踢祁萬德之左側下胸部二下，致祁萬德之左側下胸部輕度皮下出血，復因祁萬德當時係躺臥，原已腫大之脾臟（因肝硬化疾病所致）向上靠，而該腳踢力量致使祁萬德第六根及第七根肋骨骨折，因而傷及脾臟致破裂出血。」，兩者均敘明甲○○一人之傷害行為。但原判決理由卻將拉被害人頭髮、踢被害人腹部一下等動作誤為上訴人所為。原判決有事實與理由矛盾之違法云云。
惟查原判決依憑上訴人不利於己之部分自白、證人溫獻輝（其於檢察官偵訊時，具結證述，無顯有不可信之情況，並於第一審法院審理期日經實施交互詰問，其證言自得採為證據）、 康進福 、 陳甚 （其於警詢、偵查中具結後所為之陳述與證詞，無顯有不可信之情況，自得採為證據）、溫五惠等人不利於上訴人之部分證言、證人 池月娥 、 蘇振瑩 在警詢所為之陳述（檢察官、上訴人及其選任辯護人，均同意將證人池月娥、蘇振瑩之上開警詢陳述列為證據；經審酌各該言詞陳述分別係在案發當日及案發後第三日所作成，記憶均甚清晰可信，且其等之陳述內容亦係在說明被害人祁萬德在被人傷害而趴臥於路上之後，其等如何發現被害人祁萬德趴臥於路上之經過、及其等之處理情形，無顯有不可信之情況，自得採為證據）、證人即法醫師 高大成 之證言、財團法人仁愛綜合醫院診斷證明書影本一件（被害人祁萬德係在九十二年四月二十七下午四時四十分被救護車送至財團法人仁愛綜合醫院之前，於途中即已死亡）、台灣台中地方法院檢察署檢察官督同檢驗員、法醫師相驗、解剖，鑑定其死因所製作之勘驗筆錄、相驗筆錄、解剖筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書、解剖紀錄及解剖照片二十六幀、國軍台中總醫院九十二年八月六日醫質字第０九二０００四四０五號函檢附之出院病歷摘要影本十四份、被害人祁萬德之中華民國身心障礙手冊影本一紙等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於上訴人部分不當之判決。改判論處上訴人共同傷害人之身體，因而致人於死罪刑（處有期徒刑柒年捌月），已詳述其所憑之證據及理由。對於上訴人否認有本件傷害致人於死之犯行，辯稱：伊在案發當日，雖有在同為 洪門 兄弟之溫五惠所經營之上開卡拉ＯＫ店內，席設二桌宴請友人，且被害人祁萬德與甲○○抵達之後亦有同桌飲酒，但其後被害人祁萬德與甲○○發生口角，伊責罵被害人祁萬德並將之拉出店外之時，伊並未在店外出手毆打被害人祁萬德，亦未腳踢被害人祁萬德，其後被害人祁萬德雖又再次進入店內並與甲○○發生口角，但經伊勸解，被害人祁萬德即已離開，此後伊即在店內唱歌，不知店外發生何事；被害人祁萬德胸部左側第六、七根肋骨骨折，顯受有極大之外力撞擊，而伊與被害人祁萬德係在案發當日才認識，素昧平生，伊不可能會僅因被害人祁萬德破壞氣氛，即大力出手毆打被害人祁萬德至肋骨斷裂；若伊有大力出手，何以在場十多人並未看見此事？雖證人溫獻輝證稱其有看到伊踢到被害人祁萬德之肚臍下方靠近皮帶位置，但此一部位與第六、七根肋骨位置距離甚遠，而依據法醫師之鑑定，被害人祁萬德腹部並無皮下出血情形，可見縱依據溫獻輝之證詞，亦無法認定伊有踢到祁萬德，縱有踢到，亦因力道很輕才未成傷；伊實無公訴人所指訴之犯罪情事，應不為罪等語。經綜合調查證據之結果，認不足採，在判決內加以指駁，並說明證據取捨及判斷之理由。又證人陳甚前後之供述不一，應以警、偵訊之供詞為可採（見原判決第十四頁）；證人溫獻輝之證言，以何者為可採何者為不可採，在判決內取捨（見原判決第十五頁）；證人 林平松 、 陳淑華 之證言，為迴護上訴人之詞，均不可採（見原判決第十六、十七頁）；共同被告甲○○嗣後翻異前詞，改稱：其腳踢被害人祁萬德之時間，係在上訴人毆打被害人祁萬德之後約四十分鐘云云，與事證不符，不予採信（見原判決第十八、十九頁）；分別在判決內說明其證據取捨及判斷之理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。查證人溫獻輝在檢察官偵訊時已具結證述，並無顯有不可信之情況，其於第一審法院審理期日已具結並經交互詰問，其證述各節，均得採為證據（見原判決第十至十三頁）；又證人陳甚於警詢、偵訊中具結後之陳述，並無顯有不可信之情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，自得採為證據（見原判決第十三至十四頁）；已在判決內說明，經核於法尚無違誤，上訴意旨此部分之指摘，尚非適法之第三審上訴理由。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決認上訴人在已死亡之甲○○與被害人祁萬德發生肢體衝突當時，即有參與對被害人祁萬德拳打腳踢，甲○○並於上訴人踢倒祁萬德之後，再用腳踢擊祁萬德上開身體部位，二人對於傷害祁萬德之犯行，有默示合致之犯意聯絡等情，已說明其依憑之證據及理由，並非單憑共同被告甲○○警詢之供述為基礎（見原判決第五至十九頁），縱除去共同被告甲○○警詢之供述，仍應為相同之認定。又原判決以上訴人身強力大，而案發當時祁萬德已不勝酒力，其防護能力薄弱，綜合調查證據之結果，以一般人客觀上應能預見如拳打腳踢祁萬德之胸、腹部，祁萬德之內部臟器可能因此受到重創而破裂，導致大量內出血而死亡；上訴人主觀上雖未預見及此，仍共同拳打腳踢傷害祁萬德，導致祁萬德因其中之上腹部外傷，致脾臟破裂，腹腔大出血休克而不治死亡，祁萬德之死亡結果，與其等傷害行為有因果關係，應對祁萬德之死亡負傷害致人於死之刑責，上訴人否認犯罪，屬卸責之詞，已說明其依憑之證據及證據取捨判斷之理由，並無上訴意旨所指違背法令之情形。上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執，或不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判決之主旨有影響，或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，或事證已臻明確並無再為傳訊調查必要之裁量事項，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百八十七條、第三百九十八條第三款、第三百零三條第五款、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十八年二月十九日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官黃一鑫法官陳世淙法官許錦印法官林俊益本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年二月二十三日
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