裁判字號：最高法院98年台上字第724號刑事判決
裁判日期：民國98年02月19日
裁判案由：違反性自主等罪
最高法院刑事判決九十八年度台上字第七二四號上訴人甲○○上列上訴人因違反性自主等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年六月十四日第二審判決（九十四年度上訴字第二八九七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十三年度偵字第一六三五０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由本件上訴人甲○○未聲明為一部上訴，依刑事訴訟法第三百四十八條第一項規定視為全部上訴，合先敘明。
一、妨害性自主部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、依被害人（姓名年籍資料詳卷）指訴各情，其曾對上訴人之性侵害為激烈抵抗，而上訴人仍以強暴之方法對其性侵害得逞，則衡情被害人陰部等應有撕裂傷等之新傷勢，然被害人之相關診斷書上並無其有何新傷勢之記載，足見被害人指訴各情與經驗法則有違。乃原判決就上情未說明其何以不能為有利上訴人論斷之理由，於法有違。㈡、依被害人於警詢中所指訴之情節，上訴人係先脫下被害人之衣服，上訴人亦脫去其自己之衣服，接著拿起相機開始對被害人拍照，嗣被害人沖澡並至客廳將衣服穿起，上訴人自己也穿上衣物。則上訴人對被害人拍照時，應有被害人衣服被脫，及上訴人脫光衣服之情形。然依卷附被害人裸照十九張所顯示之情形，被害人上身仍穿著衣服，而上訴人身上亦穿著內衣及長褲，被害人相關供述各情與事實不符。乃原判決採被害人於警詢中供述各情，為不利上訴人認定之依據，於法有違。㈢、被害人於案發時並未拒絕上訴人之親密動作，上訴人嗣發現被害人下體有衛生紙細屑，且有紅腫遭感染之情形，上訴人乃在被害人同意之情形下，以濕毛巾為被害人擦拭乾淨，並以相機拍照供被害人了解。而被害人陰道有遭感染之情形，除有被害人相關驗傷證明書可證外，並為被害人所供承，另參照卷附被害人之裸照十九張，其中針對被害人陰部放大之特寫照片有六張，足見上訴人相關辯解各情並非無據。另原判決依憑卷附被害人裸照十九張，其內顯示各情而為不利上訴人之認定。然上開照片並未顯示被害人有痛苦之情，乃原判決未說明上情何以不能為有利上訴人論斷之理由，於法有違。㈣、依被害人驗傷診斷證明書之記載，被害人陰部有念珠菌感染泛紅之情形，而被害人亦稱其於案發時下體有墊衛生紙，因為有點癢等情，則衡情上訴人在上開情形下，不會親吻被害人之下體；又被害人於案發時既已裸體，則上訴人如有意對被害人為性侵害，大可以性器官進入被害人性器官即可，何必僅止於以手指進入被害人陰部，足見上訴人並無被害人所指之犯行。另原判決未說明上訴人唾液如何深入被害人下體十公分而被檢驗出，且依上訴人於原審所提出相關文獻之記載，全台灣二千多萬人口中，至少有七百八十人其DNA相同，上訴人因而於原審主張本件DNA之鑑驗並非精確，應有再送鑑定之必要等情。乃原審就上情未再送請鑑定，復未說明上情何以不能為有利上訴人論斷之理由，於法有違等語。
惟查原判決認定上訴人有如原判決事實欄所載之對於女子以強暴之方法而為性交犯行，係以訊據上訴人坦承：於如原判決事實欄所載時地，將被害人搭載至伊住處，並親吻被害人及拍其裸照等情是實，上訴人雖否認有何強制性交犯行，辯稱：被害人與伊係在雙方自願之情形下為擁抱及親吻，被害人並未拒絕伊脫下其內衣褲，伊脫掉被害人內褲後發現其下體紅腫，伊就幫被害人擦拭，然並未將手指伸入被害人陰部，伊因被害人下體紅腫，為讓被害人了解其感染情形，才為被害人拍下體等照片云云。然查上訴人確有如原判決事實欄所載之犯行，業據被害人指訴甚詳，並有台北市立忠孝醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，及被害人裸照十九張附卷可證。又台北市立忠孝醫院以棉棒對被害人陰道黏膜採集檢驗後，經內政部警政署刑事警察局抽取該棉棒上所沾染DNA鑑驗結果，該棉棒DNA與上訴人Y染色體DNA－STR型別相同，有該局鑑驗書附卷可稽。而上開鑑驗結果係依據同一人之每一個體細胞均由相同DNA組成，且同一人之染色體DNA組合，有一半DN
A分子來自父親，另一半來自母親，因此除非是同卵雙胞胎，否則理論上不可能有二個人的DNA組成完全相同；而Y－STR型別鑑定，係針對染色體中性別染色體之Y染色體進行DNA－STR型別分析，子代染色體遺傳自父系，因此父子之間，除非突變，否則Y－STR型別必相同，故具有相同父系血緣之男性，理論上其Y－STR型別必相同；而本件撿出之Y染色體DNA單倍體型共十一組基因型，若不比較DYS437、DYS438、DYS439型別時，其餘之STR型別與國際刑事科學期刊發表之台灣地區中國人口Y－STR資料庫研究比對，於五百八十二人中未發現相符者，有內政部警政署刑事警察局九十四年三月二十五日刑醫字第○○○○○○○○○○號函附卷可稽。另參酌被害人相關指訴之內容，上訴人既親吻被害人之下體，理當有唾液進入被害人陰道內，上訴人復以手指伸入被害人陰道內為抽動之動作，衡情當將其唾液推入被害人陰道深層，從而以棉棒伸入被害人陰道內採取檢體，鑑驗結果與上訴人Y染色體DNA－STR型別相同，其與常情不悖；觀諸卷附被害人相關裸照顯示，其中被害人有以雙手遮住臉部，或側臉緊閉雙眼而表情痛苦，其狀毫無歡愉之情可言，被害人顯非自願被上訴人拍照，堪認被害人不利上訴人指訴各情係屬事實。至被害人下體縱有紅腫情事，然其並不影響上訴人有上開犯行之認定；被害人檢體之棉棒雖有十公分長，然此僅係方便醫護人員採取檢體之用，並非深入被害人陰道內十公分始能採得檢體，上訴人原審選任辯護人以此質疑所採檢體不實，顯非有據。另依證人即被害人男友（姓名年籍資料詳卷）證述各情，足證被害人並非因害怕其生氣而設詞誣陷上訴人。上訴人否認辯解各情，無非係屬事後卸責之詞，不足採信等情，予以綜合判斷。因而撤銷第一審關於強制性交部分之判決，就該部分改判論處上訴人對於女子以強暴之方法而為性交罪刑，已於判決內說明其所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。又證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決綜合上述各項證據資料，認定上訴人確有前揭犯行等情，乃屬其採證認事調查職權之合法行使，且無上訴意旨所稱採證與經驗法則有違等情，上訴意旨任意為有利於上訴人之推論，並非有據，不容任意指為違法。上訴意旨㈡援引被害人於警詢中之相關供述各情，係被害人事後就經過情節之回憶描述，縱被害人就相關描述用語未臻詳細精確，然其並無礙於原審就同一事實之認定，縱認原判決就被害人相關供述各情，未逐句說明其為如何斟酌取捨而有微疵，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。被告對犯罪之辯解，僅為引發法院為其有利注意之參考資料，如其所辯僅屬片面有利於己之空泛推論，在訴訟上已失參考價值，於判決亦不足生影響，當亦無應於判決內一一說明其不採納理由之可言。原判決已綜合卷內資料說明上訴人否認辯稱各節，係屬事後卸責之詞，不足採信之理由，上訴意旨㈢係屬上訴人片面為有利於己之推論，原判決縱未一一加以指駁，而有欠周全，然於判決既不生影響，自不得執為上訴第三審之理由。按有利於被告之證據不採納及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由特加說明，均與所謂違背法令之情形不相適合。原判決已說明其認定上訴人有如原判決事實欄所載之犯行，所依憑之證據及理由甚詳，上訴意旨片面為有利於上訴人之推論，並非有據，且原審縱就上訴意旨所載各情再為調查，亦非即能為有利於上訴人之論斷，尚不得任意指摘原審有應調查之證據而未予調查之違法。況原審於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問上訴人及其原審選任辯護人尚有何證據請求調查，上訴人及其原審選任辯護人均答稱：「無」（原審卷第六十八頁背面）。而本院為法律審，上訴人在本院又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。上訴人徒憑己意或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、強制罪部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人另犯強制罪部分，原判決認係成立刑法第三百零四條第一項之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人竟復對此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年二月十九日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官賴忠星法官林秀夫本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年二月二十六日
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