裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年上訴字第55號刑事判決
裁判日期：民國93年04月14日
裁判案由：傷害致死
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十三年度上訴字第五五號
上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人尤雯雯上訴人即被告丙○○選任辯護人 鄭晃奇
洪嘉鴻 右上訴人等因被告等傷害致死案件，不服臺灣臺中地方法院九十二年度訴字第一六一六號中華民國九十二年十一月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十二年度偵字第九二四○號、第一○二九五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、緣丙○○與祁 萬德 二人係居住於臺中縣 太平市 ○○路上近七、八年之鄰居，平日亦常共同飲酒，為朋友關係，然 祁萬德 因日前曾聽友人 溫五惠 提及丙○○曾對外揚言：見醉德（指祁萬德）一次就要打他一次等語，遂心生嫌隙，為釐清傳言是否屬實，乃於民國（下同）九十二年四月二十七日中午，邀同丙○○前往臺中縣太平市○村路○○○號（起訴書誤載為一三三號）溫五惠所經營之卡拉ＯＫ店，欲找溫五惠對質；丙○○為證實並未說過此話，遂開車載同祁萬德，於同日下午一時十分許抵達上開卡拉ＯＫ店，見店內有溫五惠、戊○○、甲○○、 蘇振瑩 、 康進福 、 陳玉嬌 等十餘人在該處共同飲酒唱歌，祁萬德與丙○○二人便在溫五惠之介紹下，亦同桌飲酒。未料，祁萬德一杯私釀刺蔥酒下肚後，加上當日上午已飲酒過量，呈酒醉狀態，於席間，復因向溫五惠求證上開事項，遭溫五惠及丙○○二人極力否認，乃仗藉酒意，與溫五惠、丙○○二人發生爭吵，並當場對丙○○恫嚇稱：要讓他的自助餐店在太平地區無法經營下去等語，丙○○聽聞隨即惱怒，遂與祁萬德發生口角，俟因甲○○坐於丙○○與祁萬德中間，並好意勸阻丙○○與祁萬德莫再爭吵，丙○○遂未與祁萬德有肢體上之拉扯，後因祁萬德仍不肯罷休，一直質問丙○○，甲○○遂招來溫五惠，要溫五惠處理，但因溫五惠當時亦已喝醉，顯無能力獨立處理，甲○○見狀，遂與溫五惠二人合力將已然酒醉之祁萬德拉出店門外，惟因祁萬德仍持續咒罵溫五惠，並拉開甲○○，欲再進入店內，甲○○一時氣憤，遂用力將祁萬德之手撥開，並以手拉祁萬德之頭髮，朝其頭部毆打二下後（拉扯祁萬德頭髮，致其受有前額上方頂葉交接處受有多處之皮下點狀出血之傷害；毆打其頭部，致其受有頭部右側頂葉與後枕交接處兩處皮下點狀出血各為三Ｘ二、三Ｘ二．五公分及右側頂葉五Ｘ八公分及右側頂葉顱內出血五Ｘ八公分之傷害，傷害部分未據告訴），再朝其腹部近肚臍部位踹一下（未成傷），致祁萬德跌倒在地，甲○○等人遂再進入店內飲酒唱歌，而祁萬德則站起來，並進入一部車內休息；未幾，祁萬德復走入店內，並在甲○○身旁坐下，且向甲○○要了杯酒喝，甲○○以為祁萬德已知自制，遂為其斟酒；詎料，於同日下午三時許，祁萬德再度飲酒後，仍為上開事宜質問丙○○，並與丙○○爭吵不已，此時丙○○已被祁萬德惹得惱怒，乃起身用力扯開襯衫露出胸前刺青，並向祁萬德稱：「不然，你要怎樣？」等語，祁萬德亦氣憤地咒罵三字經，並對丙○○挑釁稱：「刺青又能算老幾？」等語，丙○○怒而欲向前毆打祁萬德，同桌之人見狀連忙勸阻丙○○，並將丙○○拉住，甲○○見丙○○、祁萬德二人之舉止已將席間氣氛破壞，遂請渠二人自行到外面談判，祁萬德遭甲○○驅趕後，便先行起身離座，丙○○則仍留在座位上尚未離去；祁萬德離座後，即自不詳處所持一把水果刀，逕自在一旁揮舞，並低聲咒罵，未幾，即一人走出店門，後因不勝酒力，倒臥店外之斜坡轉彎處。丙○○在祁萬德離座後，飲下一杯酒，即稱要至附近溪中游泳，便走出店外，見祁萬德一人趴臥該處，思及先前祁萬德於店內對伊叫囂：不讓伊經營之自助餐店繼續在太平地區經營下去等語，及向伊挑釁之動作，讓伊在場顏面盡失，一時氣憤，能預見以腳踢已罹患肝硬化之祁萬德左側下胸部，其內部臟器可能受到重創，然竟未預見，而基於普通傷害人之身體之犯意，以腳踢祁萬德之左側下胸部二下，致祁萬德該部位輕度皮下出血，復因祁萬德當時係躺臥，原已腫大之脾臟（因肝硬化疾病所致）向上靠，而該腳踢力量致使祁萬德第六根及第七根肋骨骨折，因而傷及脾臟致破裂出血等傷害，祁萬德仍趴臥在上開地點。嗣於同日下午四時許，因有人呼喊：路中間躺著一個人，車輛無法通行等語，蘇振瑩便出店外察看，發現係祁萬德後，即與康進福二人合力分別抓住祁萬德之左、右手臂，將趴臥之祁萬德拖拉至前開卡拉ＯＫ店之圍牆旁（此拖拉行為，致祁萬德左、右手臂均有手抓痕，腳背亦受有擦傷），斯時，蘇振瑩詢問祁萬德：「你有沒有怎麼樣？」，祁萬德乃告知蘇振瑩：「他又打我」等語，蘇振瑩見祁萬德尚有氣息，以為祁萬德只是酒醉，未再理會；遲至同日下午四時十五分許，溫五惠姪女 池月娥 欲轉進其位於臺中縣太平市○村路○○○號住處之路口轉角處，見祁萬德趴臥於路旁圍牆地上，嘴角流血，雙眼翻白眼，乃打電話通知救護車前來；祁萬德於送醫途中，終因上腹部外傷，致脾臟破裂，腹腔大出血休克而不治死亡。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官據報相驗後自動檢舉偵查起訴。理由
甲、被告丙○○部分：
一、訊據被告即上訴人（以下簡稱被告）丙○○固承認有與被害人祁萬德於前揭時、地發生口角爭執，並見被害人祁萬德臥倒道路中間時，朝其左腰皮帶部位踢二下等事實，惟矢口否認有傷害被害人祁萬德之犯意，辯稱：當時因祁萬德酒醉倒臥於馬路上，伊才以腳搖動祁萬德之身體，要祁萬德起身移往他處，以免影響交通，並無傷害祁萬德之意思云云；然查：
１、被害人祁萬德係因軟性鈍器物如拳、腳，毆打或腳踢其左側下胸部，致該部位輕度皮下出血，並因祁萬德當時係躺臥地上，原已腫大之脾臟（因肝硬化疾病所致）向上靠，毆打或腳踢之力量致使祁萬德第六根及第七根肋骨骨折，因而傷及脾臟致破裂，而腹腔大出血休克死亡等情，業據臺灣臺中地方法院檢察署檢察官履勘現場，並督同檢驗員、法醫相驗、解剖，鑑定其死因屬實，有勘驗筆錄、相驗筆錄、解剖筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書、解剖紀錄及解剖照片二十六幀在卷可稽；又被告丙○○既於偵查中及原審審理時均坦承有以腳踢被害人祁萬德左側胸部（或稱腰部、胸部上方接近肩膀處，或稱左腰皮帶部位）二下等情（詳見臺灣臺中地方法院檢察署九十二年度偵字第九二四○號卷第十七頁、第七十二頁、相驗卷第一００頁及原審卷第十九頁、第二二八頁），核與被害人祁萬德上開致死原因之傷害部位大略位置相同，均在人體左側胸、腹部部位，顯見被害人致死原因之傷害行為應係被告丙○○所為無誤；至被告丙○○雖就其腳踢被害人左側身體之何部位，前後均為不一之供述，惟被害人祁萬德經解剖結果，其身體左側部位亦僅左側下胸部有軟性鈍器物如拳、腳所造成之傷害，是被告丙○○腳踢被害人之部位應係解剖紀錄中，法醫繪製人體圖以紅色原子筆畫圓圈之位置（詳見相驗卷第一一五頁背面）無訛。且執行本件解剖鑑定之法醫師乙○○於本院調查時即明確證稱：造成死者祁萬德的死亡原因是脾臟破裂引起內出血死亡，而在有外力加在脾臟上面就會造成出血。死者應該是躺著被踹到也有可能站著被踹到後，馬上倒下，而顱內出血不是本案死亡原因，正常人如被踢到男生肚臍正下方不可能造成脾臟破裂。本件死者腹部無皮下出血，出血是在胸部。而死者頭面頸部，兩側面部擦傷及瘀血，是太陽穴。大部分都是拖跟拉造成。」等語，茲錄其交互詰問筆錄如后：「（檢察官問：請提示相驗卷第一一三頁法醫解剖紀錄，死者 祈萬德 ，造成他的死亡原因是什麼？）是脾臟破裂引起內出血死亡。（檢察官問：提示相驗卷第一一四頁，紀錄顯示，死者顱內有出血，出血的部分是從哪個方向打擊點何處？）打擊點應該是從死者頭部的右側，如果打者在前面是用左手打，如從後面的話是用右手打。（檢察官問：如面對面，打者有無可能用右手打死者左側頭部，會不會造成死者右側出血？）不可能。（檢察官問：脾臟破裂，是在何狀況下造成？）如有外力加在脾臟上面就會造成出血。（檢察官問有無辦法研判死者脾臟破裂時，死者是站著或躺著？）應該是躺著被踹到。（檢察官問：當時打架地點是斜坡，死者有無可能站著被踹到？）也有可能，本件就算站著著被踹到後，也不可能站太久，打到會馬上倒下。因為積血都是在上腹部，下腹部積血比較少。（檢察官問：顱內出血後，如果沒有救治會不會死亡？）如果沒有救治，而且出血繼續的話，兩三天就會死亡，這叫慢性出血。（檢察官問：所以本件顱內出血是否為死亡原因？）在本案不是。（檢察官問：死者顱內出血的造成與脾臟破裂的時間先後可否判斷？隔多久？）可以，因為我們從血塊的凝血殘留就可以判斷，兩邊都有出血，但量多就是先出血，量少就是慢出血。本件應該是脾臟先破裂，因脾臟出血比較多。兩者相差大概幾分鐘，不會超過半個小時，有時候時間很短。死者頭部與腹部都有出血，所以也有可能同時，也有可能差幾分鐘。」、「（辯護人尤雯雯律師問：請提示相驗卷第一一六頁，對死因初步鑑定，本件死亡主要原因？）脾臟出血。（辯謢人尤雯雯律師問：脾臟出血是在第幾根肋骨？）第十一、十二根間。（辯謢人尤雯雯律師問：是否因此力量造成？本件死者因肝硬化，造成脾臟腫大，是正常人脾臟的三倍大。所以危險性會增加到第五、六根肋骨。（辯謢人尤雯雯律師問：正常人如被踢到男生肚臍正下方，會不會造成脾臟破裂？）不可能。沒有看過。（辯謢人尤雯雯律師問：如果在脾臟腫大的同樣情形下，是否也會造成脾臟破裂？）不會。因角度不一樣。（辯謢人尤雯雯律師問：顱內出血與死者死亡有無因果關係？）本件沒有。因如果有兩個死亡原因存在，我們會選擇比較強勢的原因當死因。（辯謢人尤雯雯律師問：本件關於腹部部分，你並沒有提到腹部出血情形？）對。（辯護人尤雯雯律師問：本件死者鑑定報告中，死者腹部有無皮下出血？）腹內沒有，出血是在胸部。（辯謢人問：如果踢到腹部，是否一定會造成皮下出血？）不會，如果力道不夠不會造成皮下出血。」、「（辯謢人尤雯雯律師問：形成顱內出血及皮下點狀出血，是如何形成？）有兩種可能性，第一、打者比死者高大，第二、打者將死者的頭髮拉低來打擊。」、「（檢察官問：如果是打者站在斜坡的高處，死者在斜坡低處是否有可能造成這樣的傷？）有可能。」、「（辯謢人尤雯雯律師問：如果打者是站在高處打擊，是否還需要拉扯頭髮？）要看當時情況，但本件確實有拉扯頭髮。」、「（辯謢人洪嘉鴻律師問：人的腹部離肋骨第六、七根有多遠？）大概二十公分。」、「（辯謢人尤雯雯律師問：下腹部有無皮下出血或腹內出血？沒有。（辯謢人尤雯雯律師問：請提示相驗卷第一一四頁前面之屍體外表檢查，有提到顱內驗斷書，是否就是指同卷第三十三頁的驗斷書部分？）是。（辯謢人尤雯雯律師問：頭面頸部，兩側面部擦傷及瘀血，是何部位？該傷如何造成？）太陽穴。大部分都是拖跟拉造成。（辯謢人尤雯雯律師問：如果是用拳頭打，或是掌摑，會不會造成這樣的傷害？）不會。（辯謢人尤雯雯律師問：你所謂頭面是否就是顏面？）對。（辯謢人尤雯雯律師問：顏面只有內部擦傷與瘀血，其他顏面部位就沒有其他傷害，即使有打或掌摑也不會造成傷害，如果力道很輕是否也不會造成顏面傷害？）要這樣說也可以。」、「（檢察官問：當時證人證述，有人踹下腹部，是否有造成皮下出血或腹內出血？）這要看力量夠不夠。如果力量夠的話也會造成傷。如果力量不夠就不會。」（詳見本院審理卷第一四二頁至第一五一頁）。足證被告丙○○之踢被害人祁萬德左側下胸部造成脾臟破裂引起內出血死亡之原因至明。雖法醫師乙○○於本院調查時證稱：「我們從血塊的凝血殘留就可以判斷，兩邊都有出血，但量多就是先出血，量少就是慢出血。本件應該是脾臟先破裂，因脾臟出血比較多。兩者相差大概幾分鐘，不會超過半個小時，有時候時間很短。死者頭部與腹部都有出血，所以也有可能同時，也有可能差幾分鐘。」等語，惟依被告丙○○於警訊所供甲○○毆打被害人祁萬德之時間為先由甲○○毆打被害人祁萬德頭部，被害人祁萬德再遭被告丙○○踢打左側胸部，嗣再由蘇振瑩、康進福將被害人祁萬德拖拉至前開卡拉ＯＫ店之圍牆，而被告甲○○固有毆打被害人祁萬德，但並非致命傷，此觀被告丙○○於警訊供稱：「甲○○‧‧‧出手拉住他頭髮，以拳頭從他頭部打了三、四下， 阿德 就不支倒地，大家就走回去，我要回屋前，從他腰部踢二下」等語（詳見臺灣臺中地方法院檢察署九十二年度偵字第九二四○號卷第十六頁背面）、「是自稱 洪門 的那名男子以徒手毆打他（指祁萬德）的頭部‧‧‧他被打後就不支倒地，就躺在路中間，我以為他喝醉了，我就從他身上踢他一下」等語（詳見臺灣臺中地方法院檢察署九十二年度偵字第九二四○號卷第十九頁背面）、「甲○○以左手捉住祁萬德頭髮右手往祁萬德頭部打三、四下，祁萬德就躺在路中間」等語（詳見臺灣臺中地方法院檢察署第九二四○號卷第二十二頁）、於原審中供稱：「當時甲○○與祁萬德有爭吵拉扯。距離我踢祁萬德二下之時間約相隔四十分鐘」等語（詳見原審卷第一○二頁），證人戊○○於警訊證稱：「（問：該名洪門男子係以何方法攻打祁萬德？祁萬德遭毆打後的反應為何？打祁萬德何部位？）是用手毆打祁萬德，他就不支倒地，從他頭部打兩下。」（詳見臺灣臺中地方法院檢察署第九二四○號卷第三十八頁），於原審證稱：「我有出去看，我看到祁萬德把丙○○的衣服抓住，丙○○衣服的扣子有掉，後來我就進去屋內，這個時候甲○○還屋內吃東西‧‧‧我進去後甲○○有走出去，當初我有看到甲○○打祁萬德兩邊的臉各一次。（問：甲○○打祁萬德之力道如何？）輕輕的，好像是要打醒‧‧‧我只有看到這些，後來甲○○有再進來吃飯，我就去加工的地方，回家去做加工。」等語（詳見原審卷第一九七頁）至明，而證人蘇振瑩、康進福將被害人祁萬德拉至前開卡拉ＯＫ店之圍牆旁，當時被害人祁萬德仍有氣息，亦據蘇振瑩、康進福於偵查中供述明確（詳見九十二年度偵字第九二四○號卷第八十三頁）。則以證人戊○○、蘇振瑩、康進福及同案被告丙○○所述，均無足認定被告甲○○毆打死者祁萬德之行為係與被告丙○○同時共同為之，另據同案被告丙○○所述「距離我踢祁萬德二下之時間約相隔四十分鐘」等語，並參諸法醫師乙○○之證述「（問：頭面頸部，兩側面部擦傷及瘀血，是何部位？該傷如何造成？）太陽穴。大部分都是拖跟拉造成。（問：如果是用拳頭打，或是掌摑，會不會造成這樣的傷害？）不會。（問：你所謂頭面是否就是顏面？）對。（問：顏面只有內部擦傷與瘀血，其他顏面部位就沒有其他傷害，即使有打或掌摑也不會造成傷害，如果力道很輕是否也不會造成顏面傷害？）要這樣說也可以。」等語及「脾臟較頭部先出血」，縱認被害人祁萬德頭部出血與被告甲○○之毆打有關，惟被告甲○○毆打被害人祁萬德之行為既均在被告丙○○踢祁萬德之前，且法醫師乙○○證述「脾臟較頭部先出血」、「死亡原因是脾臟破裂引起內出血」、「顱內出血不是本案死亡原因」等語，亦不足為不利於被告甲○○之認定，況本件亦查無何證據足資證明被告甲○○與丙○○係同時毆打被害人祁萬德，致被害人祁萬德脾臟破裂，是右揭脾臟破裂，應係被告丙○○一人踢打被害人祁萬德所致。
２、再被告丙○○雖辯稱：伊以腳踢被害人祁萬德是為叫醒祁萬德，並無傷害犯意云云，然依被告丙○○案發當日與被害人祈萬德二人間之互動關係以觀，被害人祁萬德係屢次對被告丙○○為挑釁及咒罵之行為，而被告丙○○亦因之而與被害人間有口角爭執，甚而發生輕微拉扯行為，此據被告丙○○於偵查中及原審審理時供述明確，且核與在場之共同被告甲○○、證人溫五惠、戊○○、蘇振瑩、康進福等人於警詢中及原審審理時證述相符；另查被告丙○○與被害人祁萬德當日下午係前往溫五惠所經營之卡拉ＯＫ店，欲向溫五惠就被告丙○○是否有對外揚言每見祁萬德一次面，即打其一次等語，求證是否屬實，是丙○○與被害人祁萬德本有嫌隙，再被害人祁萬德又在席間揚言不讓被告丙○○所經營之自助餐店在太平地區經營下去等語，復對被告丙○○身上之刺青表示沒什麼了不起，被害人上開種種行為，均足使被告丙○○對被害人祁萬德感到惱怒，甚且在席間若無同桌在場人之勸阻，即將有肢體衝突產生，由此，可見被告丙○○在見被害人祁萬德
獨自一人倒臥路中央時，基於先前之氣憤，而有以腳踢被害人身體之行為，實符常情；又被告丙○○腳踢被害人祈萬德之力量，既達足使被害人第六根及第七根肋骨骨折，因而傷及脾臟致破裂出血，其力道應非僅係一般叫喚酒醉之人離開而已，是被告丙○○辯稱其無傷害犯意，顯無足採。
３、按加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍（參最高法院四十七年臺上字第九二０號判例）。次按刑法第二百七十七條第二項之傷害致人於死罪，係指傷害行為，與死亡結果之發生，有因果關係之聯絡者而言，不惟以傷害行為直接致人於死亡者限，即因傷害而生死亡之原因，如因自然力之參加以助成傷害之結果，仍認為有因果關係存在（參最高法院十九年上字第一四三八號判例）。查被害人祁萬德生前即因患有肝硬化而住院治療，並領有肝臟部位之輕度重要器官障礙手冊，有國軍臺中總醫院九十二年八月六日醫質字第０九二０００四四０五號函檢附之出院病歷摘要影本十四份及中華民國身心障礙手冊影本一紙在卷足稽，而被告丙○○年僅三十九歲，身強力大，體型壯碩，案發當時祁萬德係因不勝酒力，臥倒路中，斯時被告丙○○依當場客觀情形，能預見祁萬德如遭人以拳打腳踢方式攻擊其胸、腹部，祁萬德可能因內部臟器受重創而破裂，致大量內出血，然被告丙○○竟未預見，而仍以腳踢祁萬德上開致生死亡結果之部位，致祁萬德因上腹部外傷，致脾臟破裂，腹腔大出血休克而不治死亡，被害人祁萬德之死亡結果，與被告丙○○之傷害行為有因果關係至明。本件事證明確，被告丙○○傷害致人於死之犯行已堪認定。
４、另被害人家屬丁○○雖以被告丙○○與被害人祁萬德間前有嫌隙，認被告丙○○案發當日搭載被害人外出，即有預謀殺害被害人之意圖云云，然按殺人罪與傷害致人於死罪之區別，應以行為人有無殺人之犯意為斷，至行為人之手段，及被害人之受傷多寡與部位，有時雖可資為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對之標準。又加重結果犯，以行為人之行為，在客觀上能預見其結果之發生始能成立，若行為人對其結果之發生，在主觀上有預見，且其結果之發生又不違背其本意時，則屬間接故意之範疇（最高法院九十一年度臺上字第三０八二號判決要旨可資參照）。本件被告丙○○與被害人祁萬德於案發當日雖係由被告丙○○載同被害人祁萬德前往案發地點，但被告丙○○與被害人祈萬德於到場後，確曾同桌飲酒，席間雖有口角產生，但均未爆發肢體衝突，此均據在場見聞之人證述屬實，又被害人祁萬德所受之傷害，係遭被告丙○○以腳踢傷，而腳踢之部位，依一般社會經驗，被告丙○○主觀上應無法預見其傷害行為，將致被害人祁萬德發生死亡之結果，是客觀上難認被告丙○○於下手時有置被害人祁萬德於死亡之主觀犯意，自不能令負被告丙○○負殺人既遂罪責，附此敘明。又證人戊○○於警訊及原審業已詳為指證，被告丙○○之選任辯護人雖一度請求本院再傳訊證人戊○○到庭做證，嗣丙○○之選任辯護人洪嘉鴻律師以證人戊○○現於加護病房救治中，捨棄再傳訊證人戊○○，本院認證人戊○○於警訊及原審之證述已甚為詳實，顯無再予傳訊之必要，附予敘明。
二、核被告丙○○所為，係犯刑法第二百七十七條第二項前段之傷害致人於死罪（起訴書誤繕為二百七十六條第二項）。另公訴意旨認被告丙○○與被告甲○○二人就上開傷害致死罪行，有犯意之聯絡及行為之分擔，請求依共同正犯論斷云云，然被害人祈萬德之致死結果係肇始於被告丙○○上開傷害行為，而被告甲○○既與被告丙○○及被害人祁萬德間，於案發日前均未相識，原與被害人即無仇隙，雖案發當日，被害人祁萬德對被告丙○○之叫囂及咒罵行為，使被告甲○○心生不悅，而有毆打祁萬德之頭部及朝其腹部近肚臍部位踹踢一下之傷害行為，然此傷害行為係被告甲○○自行獨立之意思，並無積極證據認與被告丙○○有何共同犯意之聯絡及行為之分擔，再被告丙○○亦陳述其係在無人在場之情況下，始朝被害人祁萬德身體以腳踢二下，是被告丙○○傷害被害人祁萬德之行為亦係渠個人獨立之意思，難認與被告甲○○間有何共同犯意之聯絡，公訴意旨認被告丙○○與被告甲○○間有犯意之聯絡及行為之分擔，應依共同正犯論斷，顯屬無據，附此敘明。原審判決就被告丙○○部分，適用刑法二百七十七條第二項前段之規定，並審酌被告丙○○與被害人祁萬德間平日即存有怨隙，明知被害人祁萬德因酗酒成性，曾罹患肝硬化之疾病，以腳踢被害人祁萬德時竟不知節制，用力過猛，致被害人祁萬德因傷死亡，顯可非難，又犯後雖坦承有腳踢被害人祁萬德之行為，惟仍否認有傷害被害人祁萬德之故意，事後亦未賠償被害人祁萬德家屬，復未與之達成和解，犯後態度不佳等一切情狀，量處被告祁萬德有期徒刑柒年貳月，核其認事用法並無不當，量刑亦甚妥適，應予維持。被告丙○○上訴主張其並無傷害被害人祁萬德之犯意，且原審量刑過重等語，指摘原審判決不當，顯無理由，應予駁回。另被告丙○○之選任辯護人洪嘉鴻律師亦主張，應適用刑法第五十九條之規定對被告丙○○酌減其刑，惟查本件被告丙○○僅因一時惱怒即踢打被害人祁萬德，且於犯後仍否認有傷害被害人祁萬德之故意，事後亦未賠償被害人祁萬德家屬，復未與之達成和解，犯後態度不佳等一切情狀，並無何可憫恕之情節，顯無適用刑法第五十九條之規定予以減輕其刑之理由，附予敘明。另原審法院檢察署檢察官就原審判決關於被告丙○○部分亦據告訴人丁○○請求上訴，本院認其上訴亦無理由，應予駁回（詳述如后理由欄丙）。
乙、被告甲○○部分：
一、原審法院檢察署檢察官公訴意旨略以：九十二年四月二十七日中午時分，被害人祁萬德邀被告丙○○至溫五惠所經營之卡拉ＯＫ店飲酒，於同日十三時十分許抵達，與溫五惠、戊○○、甲○○、蘇振瑩、康進福、陳玉嬌等十餘人飲酒歌唱。於同日十四時許，祁萬德因酒後心躁，思及舊怨，便與丙○○發生口角，祁萬德聲稱欲讓丙○○所經營之自助餐店開不下去，並在太平市無法開店等語，丙○○聞之，亦不甘示弱，扯開其自身襯衫，露出刺青威嚇祁萬德，口角因而轉劇，祁萬德罵不過丙○○，怒言想自殺，逕自走至店外。未幾，丙○○、溫五惠、戊○○、蘇振瑩見狀，遂緊追出店門，勸阻祁萬德不要自殺，但祁萬德因酒力仍大罵前來開導者，並與溫五惠發生拉扯，但溫五惠並未出手打祁萬德。斯時，甲○○在店中見狀心萌憤怒，一氣之下衝出店門責罵祁萬德後，竟與丙○○共同基於傷害之犯意聯絡，由甲○○先出手強拉祁萬德頭髮，徒手朝其頭部重擊三、四下，並以腳踹祁萬德腹部肚臍下附近，再摑祁萬德雙頰二個巴掌；同時丙○○亦拉扯祁萬德，並出拳毆打祁萬德，其他人則在場大聲勸阻，然祁萬德仍在甲○○及丙○○圍毆下，受有頭部右側頂葉與後枕交接處兩處點狀皮下出血各為三Ｘ二、三Ｘ二．五公分、右側頂葉五Ｘ八公分顱內出血致腦震盪、上腹部外傷致左側第六、七節肋骨骨折等傷害，而不支倒在上開卡拉ＯＫ店外斜坡轉彎處。至同日十六時十五分許，祁萬德方為溫五惠姪女池月娥發現而通知救護車前來，然祁萬德因前揭數傷害造成脾臟破裂導致腹膜大出血休克，於同日十六時四十四分許之送醫途中不治死亡。因認被告甲○○亦共同涉犯刑法第二百七十七條第二項（誤載為同法第二百七十六條）之傷害致死罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一條分別定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號判例著有明文。
三、原審法院檢察署檢察官認被告甲○○涉犯傷害致死罪嫌，係以：被害人祁萬德係受軟性鈍器物如拳、腳所傷，而加害者至少有二人，且被害人遭毆打後受有頭部右側頂葉與後枕交接處兩處點狀皮下出血各為三Ｘ二、三Ｘ二．五公分、右側頂葉五Ｘ八公分顱內出血致腦震盪、左側第六、七節肋骨骨折等傷害之情，有法醫乙○○所製解剖紀錄在卷可參，與同案被告丙○○於警詢及偵查中供承：甲○○衝出大聲責罵祁萬德後，先以手拉扯祁萬德頭髮，徒手朝其頭部重擊三、四下，聲音很大，祁萬德便不支倒地等語；以及目擊證人戊○○、 陳甚 於警訊時證稱及偵查中結證述：有二、三個人在拉扯打架，係丙○○、甲○○及祁萬德，甲○○有以腳踹祁萬德腹部一下，在肚臍下一點，再摑祁萬德雙頰二個巴掌等語，核屬相符。是認被告甲○○確有與同案被告丙○○共同對被害人祁萬德拳打腳踢，造成前揭傷害等語為其主要論據。
四、訊據被告甲○○堅詞否認有傷害被害人祁萬德致其死亡之犯行，辯稱：伊上去的氣氛真的很好，伊太太跟伊小孩都在場，伊怎麼可能去打他，至於斜坡真的很斜，當時死者真的喝的很醉，死者酒醉，一直說要再進去卡拉ＯＫ，伊就跟他說不要鬧了。後來死者又走進去，後來他進去後與丙○○吵架，後來丙○○作勢要打祁萬德，伊也有阻止丙○○。而祁萬德與溫五惠發生拉扯時，因祁萬德有拉伊衣服，且力量不大，伊一下子就將他撥開，後來祁萬德再與丙○○發生爭吵時， 伊有 將渠二人拉開，但均未出手毆打祁萬德等語；經查：
１、被告甲○○雖矢口否認有以手拉祁萬德之頭髮，朝其頭部毆打二下（拉扯祁萬德頭髮，致其受有前額上方頂葉交接處受有多處之皮下點狀出血之傷害；毆打其頭部，致其受有頭部右側頂葉與後枕交接處兩處皮下點狀出血各為三Ｘ二、三Ｘ二．五公分及右側頂葉五Ｘ八公分及右側頂葉顱內出血五Ｘ八公分之傷害，傷害部分未據告訴），及其腹部近肚臍部位踹踢一下（未成傷）之傷害犯行，惟被告甲○○所涉此部分傷害犯行（未據告訴權人提出告訴），業據同案被告丙○○於警詢中供述：「席間阿德說要自殺，就走到外面去，我及溫五惠、戊○○、康進福就跟著他出去，溫五惠就勸阻祁萬德不要自殺，雙方發生爭吵，甲○○聽到後也從屋內走出來，便說你（指阿德）喝酒就好，在亂什麼，就拉住他的頭髮，以拳頭從他頭部打了三、四下，阿德就不支倒地（路中間）．．．」、「（問：祁萬德被毆打時是否有反抗？）沒有反抗。（問：你見甲○○毆打祁萬德是否只有打他頭部？）我只看他出拳頭打他頭部。」、「（問：甲○○當時如何毆打祁萬德？）原先我及溫五惠、戊○○、康進福在屋外，溫五惠與祁萬德在拉扯聲音很大，忽然間甲○○從屋內衝出來稱：喝酒亂什麼小，沒大沒小，以左手捉住祁萬德頭髮，右手往祁萬德頭部打了三、四下，祁萬德就倒在路中間，甲○○回頭就回屋內喝酒。」等語（詳臺灣臺中地方法院檢察署九十二年度偵字第九二四○號偵查卷第十六頁、第十七頁、第二十二頁），及現場目擊證人戊○○於警詢中證述：祁萬德被毆打時，伊有在場，有看見洪門的那名男子（指甲○○）毆打祁萬德，是用手往祁萬德頭部打兩下（或稱打祁萬德二個巴掌），祁萬德就不支倒地；另甲○○有踹祁萬德腹部一下，在肚臍下面一點等語（詳臺灣臺中地方法院檢察署九十二年度相字第五七四號相驗卷第八十一頁背面、第一０六頁），於原審審理中詰證稱：伊有看到甲○○從男性皮帶頭的地方踹踢祁萬德腹部一下，祁萬德就倒地等語明確（詳見原審審理卷第一九九頁），且被害人祁萬德之屍體經法醫乙○○解剖結果，亦同認被害人祁萬德受有前額上方頂葉交接處受有多處之皮下點狀出血之傷害，應係拉扯頭髮所造成；另受有頭部右側頂葉與後枕交接處兩處皮下點狀出血各為三Ｘ二、三Ｘ二．五公分及右側頂葉五Ｘ八公分及右側頂葉顱內出血五Ｘ八公分之傷害，則係以一般軟性鈍器物如手、拳頭所造成；足見被害人祁萬德上開頭部之傷害應係如同案被告丙○○及證人戊○○所指係遭被告甲○○所傷無訛。
２、按刑法第二百七十七條第二項之傷害致人於死罪之成立，以被害人之死亡與傷害具有因果關係者為限，而此之因果關係，係指行為人對於被害人有傷害之行為，被害人因此受傷而發生死亡之結果而言（最高法院八十七年度台上字第二七０九號判決要旨可資參照）。依前所述，被告甲○○雖有傷害被害人祁萬德之行為，然被害人祁萬德係因軟性鈍器物如拳、腳，毆打或腳踢其左側下胸部，致該部位輕度皮下出血，並因其當時係躺臥地上，原已腫大之脾臟（因肝硬化疾病所致）向上靠，毆打或腳踢之力量致使其第六根及第七根肋骨骨折，因而傷及脾臟致破裂，而腹腔大出血休克死亡等情，已據臺灣臺中地方法院檢察署檢察官履勘現場，並督同檢驗員、法醫相驗、解剖，鑑定其死因屬實，有勘驗筆錄、相驗筆錄、解剖筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書、解剖紀錄及解剖照片二十六幀在卷可稽，且其死亡結果，業據執行本件解剖鑑定之法醫師乙○○於本院調查時即明確證稱：「造成死者祈萬德的死亡原因是脾臟破裂引起內出血死亡」，「顱內出血不是本案死亡原因，而正常人如被踢到男生肚臍正下方不可能造成脾臟破裂。本件死者腹部無皮下出血，出血是在胸部。而死者頭面頸部，兩側面部擦傷及瘀血，是何太陽穴。大部分都是拖跟拉造成。」等語，足證被告丙○○供述：「拉祁萬德頭髮，朝頭部打了三、四下」等語及證人戊○○證稱：「踹祁萬德腹部一下肚臍下面一點，打二個巴掌」均非造成死者祈萬德的死亡原因，本件係被告丙○○以腳踢被害人左側下胸部所致，意即被害人祁萬德致死原因之傷害行為，實係被告丙○○所為，則被告甲○○傷害被害人祁萬德之部位，因與被害人祁萬德致死之傷害部位不同，是被告甲○○對於被害人祁萬德傷害之行為，並無致被害人祁萬德因該受傷而發生死亡之結果，即被告甲○○之傷害行為與被害人祁萬德之死亡間，並無因果關係。
３、次按共犯之成立，除共同實施犯罪行為者外，其就他人之行為負共犯之責者，以有意思聯絡為要件，若事前並未合謀，實施犯罪行為之際，又係出於行為者獨立之意思，即不負共犯之責。查被告甲○○固然有與被告丙○○同於案發當日對被害人祁萬德分別先後為傷害行為，惟依甲○○固然有與被告丙○○傷害被害人祁萬德之時間係分屬不同時段，且傷害犯意之起因亦各有不同，被告甲○○係出於其個人對被害人酒醉胡鬧之嫌惡，而被告丙○○則係與被害人祁萬德間前有宿怨，再被告甲○○與被告丙○○原屬不相識，其與被害人祁萬德亦無仇隙，斷無可能因當日被害人祁萬德對被告丙○○為前開挑釁言語，即與非熟識之被告丙○○出於事前之謀議，而基於共同傷害被害人之意思，分別出手傷害被害人祁萬德；是被告甲○○縱如前所述確有出手傷害被害人祁萬德之犯行，然其傷害之犯意，依當時情狀，亦應係出於其個人獨立之意思，斷無與被告丙○○有任何明示或默示之共犯謀議；公訴人徒以被告甲○○亦有傷害被害人祁萬德，即認與同案被告丙○○，有犯意聯絡及行為分擔，認亦屬傷害致死罪嫌之共同正犯，尚有未洽。
五、此外，復查無其他積極證據足資認定被告甲○○確有公訴人上開所指之傷害致死犯行，自不能徒憑被告甲○○亦有傷害被害人祁萬德，即遽認被告甲○○即與被告丙○○有傷害之犯意聯絡，原審判決關於被告甲○○部分以不能證明被告甲○○有公訴人所指訴之犯行，而為無罪判決之諭知，核無違誤，應予維持。
丙、原審法院檢察署檢察官據告訴人丁○○請求上訴意旨略以：原審判決僅判處被告丙○○有期徒刑柒年貳月，實令人匪夷所思，原審判決於理由欄明確記載被告丙○○『明知被害人祁萬德因酗酒成性，曾罹患肝硬化之疾病，以腳踢被害人祁萬德時竟不知節制，用力過猛，致被害人祁萬德因傷死亡，顯可非難，又犯後雖坦承有腳踢被害人祁萬德之行為，惟仍否認有傷害被害人祁萬德之故意，事後亦未賠償被害人祁萬德家屬，復未與之達成和解，犯後態度不佳等一切情狀，量處如
主文所示之刑』，原審既然已認被告犯後態度不佳，亦未曾對被害人家屬表示歉意，更不論有賠償、和解之舉，依刑法第五十七條規定「科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項，為科刑輕重之標」，當然應從重量刑，但原審明知上開事實，卻輕判決被告丙○○有期徒刑柒年貳月，僅高於最低主刑二個月，實有罪刑不相當之憾，亦難平服被害人家屬之怨懟。況被告丙○○實際上係夥同甲○○共同傷害被害人致死，就共同傷害部分犯行所應負罪責，原審亦未予斟酌，原審認被告丙○○與甲○○非同時對被害人為加害行為，作為兩人無共同傷害行為及犯意聯絡之憑據，主要係根據被告路丙○○之供述，然查目擊證人戊○○、陳甚於警訊時證稱及偵查中結證稱：「有二、三個人在拉扯打架，係丙○○、甲○○及祁萬德，甲○○有以腳踹祁萬德腹部一下，在肚臍下一點，再摑雙頰兩個二個巴掌‧‧‧」及目擊證人戊○○於警詢中之證述『祁萬德被毆打時，伊有在場，有看見洪門的那名男子（指甲○○）毆打祁萬德‧‧‧』可知實情，應係甲○○與丙○○共同毆打被害人，致被害人因傷死亡，自應使甲○○同負傷害致死罪責，方為適法，惟原審竟於未說明任何理由下，即採信同案被告丙○○並無信憑性之供述作為判決基礎而對可信力較高之目擊證人證詞卻略而不提，其判決自月不當。原審另認為『被告甲○○‧‧‧傷害犯意之起因亦各有不同斷無與被告丙○○有任何明示或默示之共犯謀議‧‧‧。』惟觀事發經過係『由甲○○先出手強拉祁萬德頭髮，徒手朝其頭部重擊三、四下，並以腳踹祁萬德腹部肚臍下附近，再摑祁萬德雙頰二個巴掌，同時丙○○亦拉扯祁萬德，並出拳毆打祁萬德‧‧‧』，上述情狀，依一般社會通念，被告甲○○、丙○○二人之行為，實難謂無共同犯意。又原審認為就甲○○傷害部分，因未有人提出告訴，故判決無罪。惟查告訴人僅須針對犯罪人及犯罪事實為追溯之陳述即可，純屬事實問題，不思法院適用法律之結果如何，而影響告訴與否之事實認定，而本案告訴人於偵查中即已表示請求訴追被告丙○○、甲○○之罪責，何來無人提出告訴之說」等語，按意思聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意聯絡者，亦屬之，且表示之方法，亦不以通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可，最高法院七十三年臺上字第二三六四號著有判例，而被告丙○○曾供述『‧‧‧甲○○看不下去便衝出來，罵祁萬德，便拉祁萬德頭髮，朝他頭部打了三、四下，聲音很大，之後祁萬德便倒地。』及證人戊○○證稱：『甲○○有無用腳踹祁萬德？有踹祁萬德腹部一下肚臍下面一點，另外有打祁萬德二個巴掌』、『我只看見丙○○、甲○○二人有動手』在案，再參酌上開判例，要難謂丙○○、甲○○無共同傷害被害人祁萬德之犯意。另依法醫乙○○所製解剖紀錄，指出被害人祁萬德應係受軟性鈍器物如拳、腳所傷，且導致脾臟出血過多死亡，而加害人至少有二人，並佐以前開證人戊○○證述，被告甲○○踹祁萬德部一下之事實，亦難認與被告死亡無相當因果關係，故原審認被告甲○○對祁萬德之傷害行為，並無致被害人祁萬德因該傷害而發生死亡之結果似有誤會等語，指摘原審判決不當。惟查：
一、原審業已詳為審酌被告丙○○與被害人祁萬德間平日即存有怨隙，明知被害人祁萬德因酗酒成性，曾罹患肝硬化之疾病，以腳踢被害人祁萬德時竟不知節制，用力過猛，致被害人祁萬德因傷死亡，顯可非難，又犯後雖坦承有腳踢被害人祁萬德之行為，惟仍否認有傷害被害人祁萬德之故意，事後亦未賠償被害人祁萬德家屬，復未與之達成和解，犯後態度不佳等一切情狀，而量處被告祁萬德有期徒刑柒年貳月，以本件被告丙○○犯罪時被害人祁萬德因飲酒過量，已呈酒醉狀態且氣憤地以三字經咒罵丙○○使被告丙○○認為在場顏面盡失，一時氣憤，致以腳踢祁萬德之左側下胸部二下，核其手段並非殘暴，且於腳踢祁萬德之左側下胸部二下，即未再有何傷害動作，雖被告丙○○仍否認有傷害被害人祁萬德之故意，事後亦未賠償被害人祁萬德家屬，復未與之達成和解，原審綜合被告丙○○犯罪之動機、目的、手段，犯罪時所受之刺激及其品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害，及犯罪後態度等一切情狀，而為量處被告祁萬德有期徒刑柒年貳月，尚無不當，原審法院檢察署檢察官就原審判決關於被告丙○○部分據告訴人丁○○請求上訴認原審判決量刑過輕，尚非有理由。
二、原審判決業已詳細說明被告甲○○固然有與被告丙○○同於案發當日對被害人祁萬德分別先後為傷害行為，惟依甲○○固然有與被告丙○○傷害被害人祁萬德之時間係分屬不同時段，且傷害犯意之起因亦各有不同，被告甲○○係出於其個人對被害人酒醉胡鬧之嫌惡，而被告丙○○則係與被害人祁萬德間前有宿怨，再被告甲○○與被告丙○○原屬不相識，其與被害人祁萬德亦無仇隙，斷無可能因當日被害人祁萬德對被告丙○○為前開挑釁言語，即與非熟識之被告丙○○出於事前之謀議，而基於共同傷害被害人之意思，分別出手傷害被害人祁萬德；是被告甲○○縱如前所述確有出手傷害被害人祁萬德之犯行，然其傷害之犯意，依當時情狀，亦應係出於其個人獨立之意思，斷無與被告丙○○有任何明示或默示之共犯謀議，且依同案被告丙○○自警訊、偵查、原審迄本院調查、審理時所述，均無被告甲○○與其共同傷害被害人祁萬德之行為，而被告甲○○亦堅決否認有何與被告丙○○共同傷害被害人祁萬德之行為，原審法院檢察署檢察官據告訴人丁○○請求上訴意旨認被告甲○○與被告丙○○就傷害被害人祁萬德致死之行為有犯意聯絡及行為分擔，即有誤會。另告訴人丁○○於警訊僅認為本件與被告丙○○脫離不了關係等語（詳見臺灣臺中地方法院檢察署九十二年度偵字第九二四○號卷第五十頁背面），並未對被告甲○○有何訴追之意思，偵查中所提告訴補充理由狀亦僅列被告「丙○○」（詳見臺灣臺中地方法院檢察署九十二年度偵字第九二四○號卷第九十五頁），原審法院檢察署檢察官據告訴人丁○○請求上訴認告訴人丁○○已對被告甲○○有訴追之意思，顯非有據。
三、原審認定甲○○傷害被害人祁萬德之行為，僅止於傷害，並非致死之原因，並無違誤：證人戊○○固證述：『甲○○有無用腳踹祁萬德？有踹祁萬德腹部一下肚臍下面一點，另外有打祁萬德二個巴掌』等語，以及被告丙○○亦供述：『‧‧‧甲○○看不下去便衝出來，罵祁萬德，便拉祁萬德頭髮，朝他頭部打了三、四下，聲音很大，之後祁萬德便倒地。』等語，縱若屬實，此觀執行本件解剖鑑定之法醫師乙○○於本院調查時即明確證稱：「造成死者祈萬德的死亡原因是脾臟破裂引起內出血死亡」，「顱內出血不是本案死亡原因，而正常人如被踢到男生肚臍正下方不可能造成脾臟破裂。本件死者腹部無皮下出血，出血是在胸部。而死者頭面頸部，兩側面部擦傷及瘀血，是太陽穴。大部分都是拖跟拉造成。」等語，足證「拉祁萬德頭髮，朝頭部打了三、四下」、「踹祁萬德腹部一下肚臍下面一點，打二個巴掌」均非造成死者祈萬德的死亡原因。是原審法院檢察署檢察官據告訴人丁○○請求上訴認被告甲○○踹祁萬德腹部一下之事實，亦難認與被告死亡無相當因果關係等語，即有誤會。
四、綜上所述，原審法院檢察署檢察官據告訴人丁○○請求上訴所指各節，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中華民國九十三年四月十四日
臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭
審判長法官陳朱貴
法官劉連星法官胡忠文右正本證明與原本無異。
檢察官及被告丙○○均得上訴。
甲○○不得上訴如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官許美惠中華民國九十三年四月十五日附錄論罪科刑法條：
刑法第二百七十七條第二項：
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。
Ａ