裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第737號刑事判決
裁判日期：民國95年04月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第737號上訴人即被告甲○○
（另案在臺灣臺北監獄臺北分監執行中）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第2480號，中華民國九十四年十二月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度毒偵字第6055號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○施用第二級毒品暨所定執行刑部分，均撤銷。
甲○○施用第二級毒品，處有期徒刑叄月。
其餘上訴駁回。
甲○○施用第二級毒品及上訴駁回部分所量處之刑，應執行有期徒刑捌月。
事實
一、甲○○前因施用毒，經法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於九十一年九月九日出勒戒所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官處分不起訴確定。詎未悔悟，於上述觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，仍基於施用第一級毒品之故意，於九十四年五月十九日下午一時許，在臺北縣中和市○○街六十四之三號四樓住處，以滲水加入針筒注射方式施用第壹級毒品海洛因一次。復另行起意，基於施用第二級毒品安非他命之故意，於九十四年五月二十二日為警採尿前回溯九十六小時內之某時點，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品安非他命一次。甲○○上開施用第一級毒品之犯行，在有偵查犯罪職權之公務員尚未發覺前，甲○○即於九十四年五月二十二日晚上八時十八分許，前往臺北縣政府警察局中和分局國光派出所，向員警自首，嗣併接受裁判。
二、案經臺北縣政府警察局中和分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，其於本院審理時就被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知簡式審判程序之旨，公訴人及被告對於本案改依簡式審判程序審理亦均表示無意見後，本院裁定本案行簡式審判程序，合先敘明。
二、前揭事實，業據被告於原審及本院訊問時坦白承認（見刑案偵查卷第四、五頁、原審卷十六、二十頁，本院九十五年三月八日、九十五年三月二十一日筆錄）。被告向警方自首施用第一級毒品後，經警採取之尿液，經送請臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，呈嗎啡及安非他命之陽性反應之事實，亦有該公司出具之「濫用藥物檢驗報告」可稽（見偵卷第十頁）。足認被告之自白與事實相符。其次，被告因施用第一級毒品經法院裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於九十一年九月九日釋放，並經檢察官於九十一年九月十一日為不起訴處分之事實，亦有被告之前案紀錄表及台灣板橋地方法院檢察署九十一年偵字第二九九五號、九十一年偵字第一六０九０號不起訴處分書可徵（見毒偵卷第十八頁），被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後；五年內再犯施用安非他命及海洛因之事證明確。
三、論罪科刑原審判決關於被告施用第一級毒品、施用第二級毒品部分應分別駁回上訴及撤銷改判之理由：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級毒品及施用第二級毒品罪。被告施用第一級毒品及施用第二級毒品前持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上列二罪，犯意各別，構成要件互殊，應分論併罰。被告施用第一級毒品之犯行，在有偵查犯罪職權之公務員尚未發覺前，主動於九十四年五月二十二日晚上八時十八分許，前往臺北縣政府警察局中和分局國光派出所向員警自首之事實（不含第二級毒品），有被告之警詢筆錄可按，被告對於未發覺之罪自首，嗣併接受裁判，合於自首之要件，應依法減輕其刑。
（二）原審以被告施用第一級毒品部分罪證明確，且符合自首之要件，進而適用毒品危害防制條例第十條第一項、刑法第十一條、第六十二條之規定，並審酌被告犯罪之動機、目的、手段，犯罪時所受之刺激及其品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害，及犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑七月，本院經核認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴主張其施用第一級毒品部分係自首犯罪，原審漏未審酌，應有誤會。其次，刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘量刑時未逾越法律所規定之範圍，亦未濫用權限致明顯失出或失入而違背正義，即不得任意指摘為違法。經查，原審法院於量刑時，已審酌被告犯罪之動機、目的、手段，犯罪時所受之刺激及其品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害，及犯罪後態度等一切情狀。本院認為原審法院之量刑，並無違反刑法第五十七條之情形，亦無違法或顯然不當之情形；亦即原審法院關於此部分量刑，係審判職權之合法行使。被告上訴指摘原審判決關於施用第一級毒品部分量刑過重，並請求量處得易科罰金之刑，難認為有理由，應予駁回。
（三）原審判決關於被告施用第二級毒品部分應撤銷之理由：原審以被告施用第二級毒品之罪證明確，並據以論罪科刑，固無不當，然被告僅自首施用第一級毒品，亦即被告施用第二級毒品部分，並未自首犯罪，此觀被告之警詢筆錄即明，檢察官之起訴書亦僅認被告係自首施用海洛因。原審判決不查，併認被告亦自首施用第二級毒品，應有誤會。其次，被告於本案施用第二級毒品時，未曾有受有期徒刑之執行完畢且於五年以內再犯有期徒刑以上之罪之情形，此有被告之前案紀錄表可按。亦即被告所犯施用第二級毒品之罪，並非累犯。原審判決之事實欄並未記載被告累犯之事實，判決理由欄內亦未認定被告係累犯。詎原審判決
主文欄卻記載被告所犯施用第二級毒品罪，係累犯。原審判決宣示之主文與所載之事實及理由即不相適合，屬理由矛盾之判決違背法令。被告上訴指摘原審判決量刑過重，雖無理由。然原審關於此部分之判決既有上述不當之情形，自應由本院將原審判決關於被告施用第二級毒品暨所定執行刑部分，均撤銷。並審酌被告前已有施用毒品之前科，仍不知悔改，再犯本案之罪，惟被告僅施用一次，犯後已知悔悟等一切情狀，量處有期徒刑三月；併與施用第一級毒品即上訴駁回部分所量處之刑，定其應執行之刑為有期徒刑八月。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十八條、第二百七十三條之一第一項、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中華民國95年4月4日
刑事第十四庭審判長法官蘇隆惠
法官林秀鳳法官林瑞斌以上正本證明與原本無異。
被告上訴駁回。
第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
其餘不得上訴。
書記官陳思云中華民國95年4月6日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。