臺灣高等法院95年度上訴字第166號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第166號刑事判決

裁判日期：民國95年04月04日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第166號上訴人即被告甲○○
（現因另案於臺灣雲林第二監獄執行中）上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院94年度訴字第190號，中華民國94年11月9日第一審判決（起訴案號：台灣士林地方法院檢察署94年度毒偵緝字第25號，併辦案號：台灣士林地方法院檢察署94年度核退毒偵緝字第7號、94年度毒偵字第913號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國82年4月間因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑4年2月確定，又於82年5月間因犯竊盜罪，經同法院判處有期徒刑6月確定，惟甲○○因未到案執行遭台灣士林地方法院檢察署檢察官通緝，然甲○○經緝獲後，其竊盜罪所處有期徒刑6月1案，已罹於行刑權時效，故僅應執行違反肅清煙毒條例所處有期徒刑4年2月，嗣入監執行後於91年5月28日縮短刑期假釋出獄，假釋中付保護管束，保護管束期間至94年1月1日止（不構成累犯）。
又因施用第2級毒品安非他命案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，業經台灣士林地方法院檢察署檢察官於89年6月8日以89年度毒偵字第1032號為不起訴處分確定，其觀察勒戒並於89年6月13日釋放。詎甲○○於前案觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復分別基於施用第一級毒品及第二級毒品之概括犯意，自92年11月13日為警採尿前五日內之某時起至94年1月12日為警採尿前五日內之某時止，先後在台北縣汐止市等處，多次施用第一級毒品海洛因。另自92年11月13日為警採尿前四日內之某時起至94年1月12日止，先後在台北縣汐止市等處，多次施用第二級毒品安非他命。首先於92年11月13日18時，經警在台北縣汐止市○○街○○○號
14樓之2住處查獲，並經扣得海洛因二包(淨重計0.39公克)、安非他命一包(淨重15.58公克，取0.01公克化驗，餘
15.57公克)；其猶不改施用第一級毒品及第二級毒品之概括犯意，繼續連續施用第一級毒品及第二級毒品；再於93年9月17日22時10分許，在台北縣○○鄉○○路○段○○巷○○號8樓經警查獲，並扣得海洛因一包(淨重0.1公克)、安非他命一包(淨重0.38公克)。繼之，又於94年1月12日17時，在台北縣○○鎮○○街○○○號6樓之9為警查獲，並經扣得安非他命殘渣袋七個、吸食器一組、海洛因二包(淨重計0.83公克)。
二、案經台北市政府警察局內湖分局報請台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴，並經台北縣政府警察局新莊分局、淡水分局報請台灣士林地方法院檢察署檢察官移請併辦。
理由
一、訊之上訴人即被告甲○○對於前開連續施用第一級毒品、連續施用第二級毒品之犯罪事實坦承不諱，尚有92年11月13日查獲而扣案之海洛因二包(淨重計0.39公克)、安非他命一包(淨重15.58公克，取0.01公克化驗，餘15.57公克)；93年9月17日查獲而扣案之海洛因一包(淨重0.1公克)、安非他命一包(淨重0.38公克)；94年1月12日查獲而扣案之安非他命殘渣袋七個、吸食器一組、海洛因二包(淨重計0.83公克)可資佐證。其經警先後採尿送驗結果，確均呈第一級毒品、第二級毒品之陽性反應，此復有明生生物科技股份有限公司濫用藥物檢體檢驗報告(報告日期為92年12月15日)、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告(報告日期為93年10月6日)、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告(報告日期為94年2月16日)等可佐。另扣案之白色粉末，分別為安非他命、海洛因等情，亦有法務部調查局調科壹字第040003374號鑑定通知書、台北市政府警察局93年2月2日北市鑑毒字第817號鑑驗通知書、法務部調查局調科壹字第060008954號鑑定通知書、法務部調查局調科壹字第09462102910號檢驗通知書、法務部調查局調科壹字第040003773號鑑定通知書、內政部警政署刑事警察局94年3月1日刑鑑定第0000000000號鑑定書在卷可參。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、被告自92年11月13日為警採尿前五日內之某時以後起，至94年1月12日為警採尿前五日內之某時止，先後多次施用第一級毒品海洛因之行為，以及自92年11月13日為警採尿前四日內之某時以後起，至94年1月12日止，先後多次施用第二級毒品安非他命之行為，雖未據起訴（檢察官已請求併案審理），因與起訴部分，係連續數行為反覆實施，出於一個概括犯意，具裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院應併予審理，附此說明。
三、核被告甲○○的行為，是犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。被告因施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命而分別持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，其持有之低度行為分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又其先後多次施用第一級、第二級毒品犯行，均時間緊接，方法相同，所犯為構成要件相同之罪，顯均係基於概括犯意為之，均為連續犯，均應依刑法第56條規定以1罪論，並加重其刑。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，則應分論併罰。
四、原審經詳查後，基於以上相同之認定，並審酌被告前經觀察、勒戒後，仍未能杜絕毒品誘惑，而再次施用毒品，顯無戒絕毒品之毅力，且本件犯行施用毒品期間長達一年餘，其中92年11月13日查獲扣案之安非他命，重量高達淨重15.58公克，惡性非輕，惟被告犯後在本院訊問時已坦承犯行，態度尚稱良好等情，分別量處其連續施用第一級毒品部分有期徒刑一年；連續施用第二級毒品部分有期徒刑十月，並定其應執行之刑為有期徒刑一年八月。至扣案之海洛因二包(淨重計0.39公克)、安非他命一包(淨重15.58公克，取0.01公克化驗，餘15.57公克)、海洛因一包(淨重0.1公克)、安非他命一包(淨重0.38公克)、海洛因二包(淨重計0.83公克)，均為查獲之毒品，均予沒收銷燬，而安非他命殘渣袋七個，因袋內殘渣量微，無法分別秤重，顯與第二級毒品安非他命無法析離而個別諭知宣告沒收，故不問屬於犯人與否，然依法宣告沒收銷燬，另扣案吸食器1組，則係被告所有供本件犯罪所用之物，業據被告供承在卷，亦依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至扣案之分裝袋350個及磅枰1個，被告否認為其所有，且衡情難認與施用毒品行為相關，因而不予宣告沒收，經核原審判決認事用法均無違誤，量刑亦屬允恰。被告提起上訴，請求酌減其刑，為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。
中華民國95年4月4日
刑事第九庭審判長法官李文成
法官王復生法官周盈文以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官余姿慧中華民國95年4月4日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。