裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第628號刑事判決
裁判日期：民國95年04月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第628號即被告甲○○
現另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行中上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第2878號，中華民國95年1月16日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度毒偵字第6305號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國（下同）86年間施用毒品案件，經送觀察、勒戒後認無繼續施用毒品之傾向，而於87年11月10日釋放出所，並經臺灣高等法院以87年度上訴字第3478號為免刑判決確定。又於89年間再犯施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認仍無繼續施用毒品之傾向，而於89年7月18日釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第4220號為不起訴處分確定。另於90年間三犯施用第一、二級毒品案件，經依臺灣板橋地方法院裁定入戒治處所接受強制戒治一年後，業於90年11月26日停止戒治釋放出所，同時交付保護管束，迄91年2月5日已保護管束期滿，而其此次犯行經檢察官依法提起公訴後，復經臺灣板橋地方法院以90年度訴字第341號就施用第一級毒品部分判處有期徒刑八月，施用第二級毒品部分判處有期徒刑五月，應執行有期徒刑十月，並於92年1月3日縮短刑期執行完畢（此於本案已構成累犯）。
再於93年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣板橋地方法院以94年度訴字第293號判處有期徒刑一年四月，併科罰金新臺幣十萬元確定；復於同年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院於94年5月31日以94年度訴字第292號就施用第一級毒品部分判處有期徒刑九月，施用第二級毒品部分判處有期徒刑四月，應執行有期徒刑一年，並於94年6月17日確定，前揭兩罪經接續執行後，已於94年8月27日入監（因尚未執行完畢，故於本案尚不構成累犯）。
二、甲○○復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自前揭強制戒治執行完畢後五年內之94年6月中旬某日起，至94年8月26日17時許止，連續以將海洛因及水注入注射針筒後注射之方式，及平均每週施用一次之頻率，在臺北縣永和市○○路○○○巷○弄7之1號住處房間內，施用第一級毒品海洛因多次。
其中於94年8月26日17時許施用第一級毒品海洛因之該次，除在注射針筒內注入海洛因及水外，並放入安非他命，而同時第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命。嗣經警於94年8月26日18時45分許，在上址當場查獲，並扣得注射針筒三支，因而查悉上情。
三、案經臺北縣政府警察局永和分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告甲○○坦承上揭犯罪事實，且查：
㈠、本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均認為有證據能力，合先敘明。
㈡、被告於94年8月26日為警查獲後所採集之尿液，經送請臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗後，確呈嗎啡（施用海洛因後之正常代謝物）及安非他命陽性反應，有該公司濫用藥物尿液檢驗報告附卷可稽（毒聲字卷第7頁），並有針筒三支扣案及其照片二張可資參佐，應足擔保被告前開自白之真實性。
㈢、被告前於86年間施用毒品案件，經送觀察、勒戒後認無繼續施用毒品之傾向，而於87年11月10日釋放出所，並經臺灣高等法院以87年度上訴字第3478號為免刑判決確定。又於89年間再犯施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認仍無繼續施用毒品之傾向，而於89年7月18日釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第4220號為不起訴處分確定。另於90年間三犯施用第一、二級毒品案件，經依臺灣板橋地方法院裁定入戒治處所接受強制戒治一年後，業於90年11月26日停止戒治釋放出所，同時交付保護管束，迄91年2月5日已保護管束期滿，有臺灣板橋地方法院檢察署檢察官89年度毒偵字第4220號不起訴處分書（毒偵字卷第45頁）及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份附卷可稽，其於91年2月5日強制戒治執行完畢後五年內，再犯本案施用毒品犯行。
㈣、綜上，本件事證明確，應依法予以論罪科刑。
二、論罪科刑部分：
㈠、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪。其因施用而持有第一、二毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又其於94年8月26日17時許，以一個施用行為同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，屬想像競合犯，應從一重論以施用第一級毒品罪。被告先後多次施用第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意所為，屬連續犯，應依法論以一罪並加重其刑。被告於90年間因三犯施用第一、二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以90年度訴字第341號就施用第一級毒品部分判處有期徒刑八月，施用第二級毒品部分判處有期徒刑五月，應執行有期徒刑十月，並於92年1月3日縮短刑期執行完畢，有前開判決書（毒偵字卷第49至50頁）及本院被告全國前案紀錄表在卷可查，其受有期徒刑之執行完畢後五年內，再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依法遞加重其刑。
㈡、原審認被告罪證明確，並適用刑事訴訟法第299條第1項前段、第273條之1第1項，毒品危害防制條例第10條第1、2項，刑法第11條前段、第56條、第55條、第47條、第38條第1項第2款之規定，審酌被告有前揭犯罪事實欄所載諸多施用毒品之前案紀錄，竟仍一再施用，非但戕害身心，亦危害社會秩序，犯罪之動機目的，智識程度（高中肄業），以及被告犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑壹年。扣案注射針筒三支，乃被告所有供其施用毒品時所用之物，業據其陳述明確，爰依刑法第38條第1項第2款諭知沒收。
㈢、經核原判決認事用法並無不合量刑之諭知亦屬妥適，上訴人即被告上訴意旨要求輕判，然「量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（72年台上字第6696號）」，本件原審判決詳細記載量刑審酌事由，且被告經臺灣板橋地方法院於94年5月31日以94年度訴字第292號就施用第一級毒品部分判處有期徒刑九月，施用第二級毒品部分判處有期徒刑四月，應執行有期徒刑一年，並於94年6月17日確定，前揭兩罪經接續執行後，於94年8月27日入監，有本院被告前案紀錄表在卷可查，是原審之量刑並無不妥適，則被告上訴指摘原判決不當為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中華民國95年4月4日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官陳榮和法官施俊堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳彥蕖中華民國95年4月4日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。