裁判字號：臺灣高等法院94年上易字第1722號刑事判決
裁判日期：民國95年04月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上易字第1722號上訴人即被告甲○○
（另案在台灣新竹看守所羈押中）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院94年度易字第932號，中華民國九十四年九月八日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度毒偵字第9357號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理由
一、查本案被告甲○○被訴之持有第一級毒品罪，並非死刑、無期徒刑或最輕本刑三年以上有期徒刑之罪；又本案經檢察官起訴後，被告認罪，且與檢察官達成合意，進而由檢察官聲請原審法院依協商程序做成判決。惟按，法院應諭知不受理之判決者，不得為協商判決，刑事訴訟法第四百五十四條之五第一項第七款定有明文。又第一審法院違反上開規定而為協商判決，當事人得提起上訴，刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項，亦有明文。本件原審法院雖依協商而為判決，然被告認為有應諭知不受理之情形，提起上訴，本院基於下述理由認為被告上訴為有理由，應認被告提起本案上訴，於法並無不合，應先敘明。
二、公訴意旨：被告於九十三年七月九日晚間十一時許，在新竹地區收取鄭 漢忠 交付之海洛因二包（毛重十九公克）而持有之，並將之置放在友人 游雅靜 使用之2970-HJ之自小客車內，意欲載運至台北市○○○路附近，再交予 鄭漢忠 ，然旋即於同年七月十日下午二時許，在國道一號（中山高速公路）北向七十一公里處，駕駛上開汽車，為警查獲，因認被告涉犯毒品危害防制條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪嫌（以下簡稱本案）。
三、訊之被告甲○○並不否認於前述時間、地點，持有上開海洛因被查獲之事實，然辯稱：該等毒品係其所有供己施用，並非鄭漢忠所交付，亦非為鄭漢忠而持有，被告持有毒品應為施用之行為所吸收等語。
四、經查被告於警詢時，固供稱扣案之上開毒品係鄭漢忠所有，鄭漢忠於九十三年七月九日晚十一時許，在新竹，將該等毒品放在2970-HJ車上，要被告載至台北後，再聯絡交付予鄭漢忠等語（九十三年偵字第二九０六號影印卷第十九頁）。其後於檢察官訊問時亦稱：東西是鄭漢忠放進行李箱，要被告帶到台北市○○○路那邊後，再打電話聯絡他來拿等語（見同上偵卷第三五頁）。依被告於警詢及檢察官訊問時之供述，似可認為被告係為鄭漢忠而持有扣案之海洛因。而被告於該次獲案後採集之尿水經苗栗衛生局以T.D.X.500ng/ml（螢光偏極免役分析法）及TOXI-LAB0.5ug/ml（薄層分析法）檢驗結果，呈甲基安非他命之陽性反應，嗎啡部分則顯示「未檢出」，有檢驗成績書可按（見同上卷最末頁）。然經本院調取上開尿水再送法務部調查局以更精密之氣相層析質譜議分析法複驗結果，則顯示甲基安非他命及嗎啡部分均呈陽性反應（見95年1月25日調科壹字第09522210590號檢驗成績書）。本院為求慎重，經被告同意後採取被告之尿水後，併同被告獲案時採集之尿水送請法務部調查局比對DNA結果，認為送鑑之二瓶尿水極可能（99.88%）為同一人或同母系血緣關係之人所排放，亦有95年2月21日調科肆字第09500053830號鑑定通知書可按。亦即被告獲案後所採集之尿水，經法務部調查局以更精密之方法檢驗結果，呈嗎啡之陽性反應，足可認定。其次，被告前有多次施用毒品之前科，此有被告之前案紀錄表可按；且包括本案在內，被告於九十三年七月至九間前後四次被查獲後所採集之尿水，經送檢驗結果，均呈安非他命及嗎啡之陽性反應（各次查獲時間、地點、扣案物，尿水檢驗結果等，詳附表）之事實，亦有各次之檢驗文件或起訴書可按。更可印證被告係習於施用安非他命及海洛因之人，被告辯稱：本案扣案之毒品係其所有供己施用，應非無據。不僅如此，被告不僅於本案獲案時將扣案之毒品推諉予鄭漢忠；被告於附表編號一之時間被查獲後，亦將附表編號一扣案之毒品等物，推諉係「 忠哥 」、「漢忠哥」所有，此有警詢及檢察官筆錄可按（見新竹地檢九十三年毒偵字第六九六號影印卷第五、二十九頁）。更可印證被告於本案獲案後自白扣案之海洛因係鄭漢忠所有，係為鄭漢忠持有云云，與事實不符，被告之該等自白，自不能採信。綜上所述，被告持有之毒品，係被告所有欲供己施用，可以認定。
五、再查，被告前於附表編號四所示之時間、地點，被查獲持有海洛因及安非他命之吸食器；且因尿水檢驗結果呈安非他命及嗎啡之陽性，經檢察官以94年度偵字第1971號起訴施用第一級毒品及第二級毒品（自九十三年九月二十日至同年九月二十七日），於九十四年五月三日繫屬於台灣桃園地方法院（案號：94年度訴字第847號）等事實，有該案之起訴書及被告之前案紀錄表可按（以下簡稱前案）。而檢察官就被告於附表編號一、三所示之施用第一、二級毒品之犯行，亦認為與前案（即附表編號四），有連續犯之裁判上一罪之關係，而移送受理前案之台灣桃園地方法院併案審理之事實，亦有檢察官之簽呈及併辦意旨書可按（附入台灣桃園地方法院檢察署94年度核退毒偵字第15號影印卷內）。若再對照本案被告持有海洛因之時間，乃至被告施用海洛因之行為（採尿）時間（附表編號二），與前案（附表編號四）乃至附表編號一、三之持有、施用海洛因之時間，可謂前後相接，應認被告係基於概括犯意為之，亦即被告持有海洛因之本案行為與前案持有海洛因之犯行，顯然有裁判上一罪之關係；甚至被告本案獲案前施用海洛因而未經起訴部分，亦與前案之施用毒品部分，亦係基於概括之犯意。末查，檢察官起訴之本案，係於九十四年七月二十二日繫屬於台灣桃園地方法院，此有台灣桃園地方法院檢察署九十四年七月二十二日函可按（見原審卷第一頁）。足見較諸前案係於九十四年五月三日繫屬之事實，本案可謂係繫屬在後之後案，檢察官就有裁判上一罪之本案，原應併同起訴在先之前案審理，竟違背規定，在同一法院重行起訴，依刑事訴訟法第三百零三條第二款之規定，自應諭知不受理之判決。
六、原審法院未經詳查，就法院應諭知不受理之判決之案件，同意為協商判決，於法即有未合。被告上訴指摘及此，為有理由，自應由本院將原審判決撤銷改判，諭知不受理之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零二條第二款，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中華民國95年4月4日
刑事第十四庭審判長法官蘇隆惠
法官林秀鳳法官林瑞斌以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳思云中華民國95年4月6日