臺灣高等法院102年度上訴字第2746號刑事判決

裁判字號： 臺灣 高等法院102年上訴字第2746號刑事判決

裁判日期：民國103年01月23日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第2746號上訴人即被告 高長銘 上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第1559號，中華民國102年8月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第11192、11940號、102年度毒偵字第2677號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、前案紀錄：高長銘前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，以下同）以90年度毒聲字第117號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國90年2月23日執行完畢釋放，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第104號、第252號為不起訴處分確定；①又因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以90年度毒聲字第4101號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，再經同法院以90年度毒聲字第4302號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年7月16日停止處分出監，並由該法院以91年度訴字第373號判決判處有期徒刑6月確定，於92年6月1日執行完畢；②因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以93年度簡上字第653號判決判處有期徒刑8月確定；③再因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以94年度訴字第388號判決判處有期徒刑10月確定，上開②③案件接續執行，於95年11月7日縮刑期滿執行完畢。④復因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以96年度訴字第4128號判決判處有期徒刑8月，再經本院以97年度上訴字第1015號判決駁回上訴確定；⑤再因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以97年度簡字第7700號判決判處拘役40日確定；⑥因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度訴字第4275號判決判處有期徒刑9月確定，上開④⑥案件，再經同法院以98年度聲字第404號裁定定應執行刑為有期徒刑1年4月確定。⑦因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度訴字第5534號判決判處有期徒刑10月確定；⑧復因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以98年度簡字第1150號判決判處有期徒刑4月確定；上開⑦⑧案件，再經同法院以98年度聲字第2258號裁定定應執行刑為有期徒刑1年確定，並與上開經合併定其應執行刑為有期徒刑1年4月、拘役40日接續執行，嗣於99年12月31日縮刑期滿執行完畢。
二、詎仍不知悔改，先後為下列犯行：
（一）高長銘明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，不得持有及施用，竟仍基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102年2月19日下午1時許，在新北市○○區○○街○○巷○○號4樓住處，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，施用海洛因1次。嗣因高長銘為施用毒品列管人口，經警通知於102年2月20日下午3時6分許前往新北市政府警察局樹林分局三多派出所採集尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，始查悉上情。
（二）於102年2月24日下午2時30分許，騎乘車牌號碼000-000號重型機車，行經新北市○○區○○街○○○巷○○號前，見該公寓1樓大門未關妥，認有機可乘，竟基於意圖為自己不法所有，侵入該公寓之1樓樓梯間內，徒手竊取 陳福春 所有、置放於該處數量不詳之建築模板螺桿及鐵片，得手後旋即逃離現場，並將上開建築模板螺桿及鐵片持至新北市○○區○○○○街某處，變賣予不明人士得款新臺幣（下同）約300元，花用殆盡。嗣經陳福春查覺失竊報警處理，經警調閱監視器錄影畫面，始查悉上情。
（三）復於102年3月7日下午4時7分許，騎乘上開重型機車，行經新北市○○區○○路0段000巷00號前，見該公寓1樓大門未關妥，認有機可乘，竟基於意圖為自己不法所有，侵入該公寓之1樓樓梯間內，徒手竊取 張素娥 所有、置放於該處之抽水馬達3顆、機車鋰電池1顆，得手後旋即逃離現場，並將上開抽水馬達及機車鋰電池持至新北市○○區○○○○街某處，變賣予不明人士得款約200元，花用殆盡。嗣經張素娥查覺失竊報警處理，經警調閱監視器錄影畫面，始查悉上情。
三、案經新北市政府警察局樹林分局、三重分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分（證據能力之說明）按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決以下所引用之被告以外之人於審判外作成之供述證據，公訴人、被告知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於本案言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭事實，業據上訴人即被告高長銘（下稱被告）於原審及本院審理時均坦承不諱（見原審卷第30頁反面、第34頁反面，本院卷第25頁反面），就犯罪事實二、㈠部分：其於102年2月20日所採驗之尿液（檢體編號J0000000），經送往臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以GC/MS方法（氣相層析質譜儀法）檢驗，結果確呈第一級毒品海洛因代謝後嗎啡之陽性反應，有卷附該公司102年3月7日出具之濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局樹林分局毒品危害防制條例被移送者姓名暨代碼對照表各1紙在卷可稽（見102年度毒偵字第2677號卷第5、6頁）；就犯罪事實二、㈡部分，業據證人即被害人陳福春於警詢及偵查中證述情節大致相符，並有監視器翻拍照片7張、現場照片2張在卷可稽（見102年度偵字第11940號卷第6、7頁）；復就犯罪事實二、㈢部分，據證人即被害人張素娥於警詢時指訴綦詳，亦有監視器翻拍照片7張、現場照片2張在卷可稽（見102年度偵字第11192號卷第6、7頁），足認被告自白核與上開各該事實相符，自可採為認定事實之依據，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）關於犯罪事實二、㈠部分：⒈按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公佈，自93年1月9
日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑庭會議決議意旨參照）。查，本件被告既有如事實欄一所示觀察、勒戒、強制戒治及論罪科刑之前科，此有本院被告前案紀錄表1份附卷可參，是被告本次再犯犯罪事實二、㈠之施用毒品犯行，依上揭說明，顯非5年後再犯，即無再行觀察、勒戒或強制戒治之必要，揆諸前揭說明，仍應依法論科。
⒉復查海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定
之第一級毒品，是核被告就犯罪事實二、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品，復進而施用，其持有毒品之低度行為，應為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）關於犯罪事實二、㈡及㈢部分：按刑法第321條第1項第1款規定之加重竊盜罪，其構成要件為侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯竊盜罪者，其所謂「住宅」，乃指人類日常居住之場所而言，公寓亦屬之，至公寓樓下之「樓梯間」，雖僅供各住戶出入通行，然就公寓之整體而言，該樓梯間為該公寓之一部分，而與該公寓有密切不可分之關係，故侵入公寓樓下之樓梯間竊盜，難謂無同時妨害居住安全之情形，自應成立刑法第321條第1項第1款侵入住宅竊盜罪（最高法院76年臺上字第2972號判例意旨可資參照）。是核被告所為，均係犯刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪。
（三）被告所犯上開施用第一級毒品、2次侵入住宅竊盜犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。此外，被告有事實欄所列前揭犯罪前科紀錄，有本院被告前案紀錄表可稽，其受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並加重其刑。
三、維持原判決之理由：
（一）本件經原審審理結果，認被告上開各該犯行，事證明確，援引毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第11條前段、第321條第1項第1款、第47條第1項、第51條第5款等規定，並審酌被告正值青壯，竟不憑己力賺取報酬以獲取所需，任意竊取他人財物，所為非是，其行為應予非難，又其前因施用毒品案件經觀察、勒戒及強制戒治，且有多次施用毒品犯罪前科紀錄，並經判刑確定入監執行，猶無法戒絕毒癮，再次漠視法令禁制仍繼續施用毒品，顯見其並無戒除毒害之決心，本不宜寬貸，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所竊取財物之價值及犯後坦承犯行等一切情狀，分別量處有期徒刑11月、7月、7月（均為累犯），並定其應執行有期徒刑1年10月等情，經核認事用法俱無違誤，而依被告高長銘之前科資料及本案犯罪情節，原審量刑亦屬允當。
（二）被告不服原判決，以其施用毒品僅為自戕行為，並未侵害社會法益，且被告並非於夜間侵入住宅，亦無攜帶兇器行竊，況被告行竊地點係樓梯間應非屬於住宅，原判決以加重竊盜罪論處顯然有誤。又被告均不否認有違犯如原判決犯罪事實欄所載之各該犯行，主張原判決所為科刑實屬過重等為據，提起上訴，然查：
⒈關於被告被訴侵入住宅竊盜罪一節，被告雖主張僅進入樓
梯間，然公寓大廈之樓梯間，依前揭最高法院之見解，仍為住宅之一部分，此業為原審詳為論述如上；另就被告主張其並非於夜間竊盜亦未攜帶兇器部分，查修正前刑法第321條加重竊盜罪其中第1項第1款原規定「於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之」，惟刑法第321條業於100年1月26日修正公布，並刪除舊法「夜間」規定，不論夜間或日間侵入住宅竊盜之行為，均同為刑法第321條第1項第1款之加重條件，以擴大對於民眾居住安全之保障，是被告此部分所辯容有誤會，況本院於審理時，亦有向被告說明原審認定被告所犯係侵入住宅竊盜，非攜帶兇器竊盜暨現行刑法第321條加重竊盜罪所列各款之加重條件，已將日間及夜間侵入住宅竊盜之行為均列入同條第1項第1款同受規範等情明確，復為被告表示了解等語無誤（見本院卷第25頁反面），是被告仍執此主張僅成立普通竊盜罪，顯然無據，自不足採。
⒉至量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事
項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。查原判決關於科刑部分，業於理由內具體說明其審酌之根據及理由，顯係基於行為人之責任基礎，斟酌刑法第57條所列情狀，並說明被告任意竊取他人財物，其行為本應予非難，且被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢，復因多次施用毒品犯行經法院判決確定入監執行等前案紀錄，竟仍未能戒除毒癮，再次漠視法令禁制繼續施用毒品，顯見其並無戒除毒害決心，亦斟酌施用毒品乃自戕一己身體健康，對他人生命、身體、健康尚無明顯重大之實害等情，而為刑之量定；且參諸本件被告所犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及刑法第321條第1項加重竊盜罪之法定本刑，均為6月以上5年以下有期徒刑，加重竊盜部分尚得併科罰金新台幣10萬元以下，則原審就被告此次施用第一級毒品及侵入住宅竊盜等犯行，經審酌上情後，分別量處有期徒刑11月、7月、7月，並定其應執行有期徒刑1年10月，尚無裁量權濫用或失之過重之情形。據此，被告仍執前詞上訴請求從輕量刑，亦難認為有理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。
中華民國103年1月23日
刑事第二十二庭審判長法官劉嶽承
法官郭豫珍法官黃美盈以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官陳首屹中華民國103年1月24日附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
刑法第321條第1項第1款（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。