臺灣高等法院103年度聲再字第28號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院103年聲再字第28號刑事裁定

裁判日期：民國103年01月23日

裁判案由：違反藥事法

臺灣高等法院刑事裁定103年度聲再字第28號再審聲請人即被告配偶 歐益宏 送達代收人 陳鵬宇 受判決人即被告 何麗秋 上列再審聲請人因受判決人違反藥事法案件，對於本院99年度上訴字第3295號，中華民國101年8月9日第二審確定判決（臺灣臺北地方法院97年度訴字第1602號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第9915、10372、10373、13249號及移送併辦97年度偵字第18896號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：聲請人歐益宏係受判決人即被告何麗秋之配偶，受判決人即被告何麗秋因違反藥事法案件經判決有罪確定，惟發現以下確實之新證據聲請再審：
㈠本件檢察官所扣案之膠囊與其所送驗之膠囊並非同一，此為
事實審判決前已存在，當時未能援用審酌，事後始行發現之「嶄新性」、並顯可動搖原確定判決之「顯然性」證據：①警方於97年3月28日在笙普公司查扣之97年度綠保管字第1089號編號15之膠囊一箱及被告何麗秋於97年4月9日主動提出而為警方查扣之97年度綠保管字第1089號編號11至14之膠囊四箱，經一審法院於每箱取樣送驗結，均未含Vardenafil等西藥成分，且藥物食品檢驗局97年5月8日藥檢參字第0000000000號檢驗報告書所載內容（97年度偵字第13249號卷貳第59頁），檢體名稱：編號3： 金百威 膠囊；包裝：塑膠袋裝；外觀：無色透明膠囊內裝灰白色粉末，未檢出上述鑑別項目2所列之西藥成分。由此可見，該扣案膠囊外觀為無色透明膠囊內裝灰白色粉末，和檢察官送驗物之膠囊外觀為褐色透明膠囊，內裝褐色粉末迥異，顯見上開扣案之膠囊，並非檢察官送驗之含有Vardenafil西藥成分之膠囊，二者並非同一，至明。②再者，細繹本案卷宗內之金百威膠囊，其外觀或顏色顯有歧異之記載：「透明膠囊內裝褐色粉末」、「褐色膠囊」、「淡褐色透明底膠囊內裝淡褐色粉末」、「淡褐色半透明膠囊內裝淡褐色粉末」、「無色透明膠囊內裝灰白色粉末」，由以上膠囊顏色之記載（聲證3，各該膠囊照片及比較說明），實無法認定扣案之膠囊，即為檢察宮所送驗含有Vardenafil西藥成分之膠囊，亦即扣案膠囊與送驗膠囊並不相同。惟原事實審法院於審判時疏未注意檢察官所送驗物之膠囊外觀係褐色透明膠囊內裝褐色粉末，顯然與扣案膠囊顏色不符，卻逕自認定被告何麗秋販賣含Vardenafil西藥成分之膠囊，進而為被告何麗秋不利之判決，並駁回被告何麗秋為調查證據之聲請（參原確定判決書第21頁），故事實審法院所認定之事實，已有違誤。③另徵諸證人 林意書 在99年1月12日於第一審證稱：「（問： 莊永能 直接寄貨係何物品，係膠囊抑或是藥粉？）答：是寄膠囊給我們，膠囊裡面有粉末，粉末的顏色我不記得，笙豐公司來的膠的顏色應該都一樣」等語。準此，相同名稱之同一批產品，即不會有不同之膠囊顏色，核與上開所述「檢察官所送驗物之膠囊外觀係褐色透明膠囊內裝褐色粉末，顯然與扣案膠囊顏色不符」之情相符。④本案扣案膠囊顏色，係屬對被告何麗秋有利之證據，因其外觀或顏色，均與檢察官送驗之膠囊顏色有明顯不同，此項證據乃本案事實審判決前已存在，當時未能援用審酌，事後始行發現，既無庸經過調查，亦無明顯瑕疵即顯可動搖原確定判決，已符合「嶄新性」與「顯著性」之要件。況由上所述鑑定報告及證人之證詞相互勾稽之結果，依「綜效理論」，此項證據更顯然足以動搖原判決之認定。職故，聲請人既有上揭新證據之提出，於本件聲請再審之程序，從形式上觀察自能認定足以動搖原確定判決，即應給予被告何麗秋開始再審之機會而為開始再審之裁定。
㈡本件笙普公司售予華貿行之系爭品項，其買賣契約乃實際負
責人 莊永龍 與 華茂行 所簽訂，有買賣合約書可稽（聲證４），被告何麗秋確非笙普公司實際決策、經營之負責人，此新證據，依綜效理論，自足動搖原確定判決，而成為本件聲請再審之事由：①原確定判決書第21頁指出：「至何麗秋以其係受僱於莊永龍，不知金百威、精力康膠囊有西藥成分云云抗辯，然查：何麗秋係笙普公司之登記負責人並負責進出口相關業務，此為何麗秋所供認，其於偵訊時亦均供稱販售予 吳紹楓 之膠囊，於販售前有將膠囊親自送驗等語（他3604號卷第202頁、他2133號卷第12頁）。且莊永龍於警、偵訊時證稱：公司決策由我及何麗秋決定等語（偵13249號卷一第39頁）。我負責接洽客戶給公司，何麗秋負責國外進口，聲請相關資料如向衛生署報備，海關聲請，大家分工等語（他2954卷第14頁）。另據吳紹楓於警偵訊時證稱：本案查獲之膠囊是我跟莊永龍、何麗秋接洽購買的等語（他3604號卷第8、199頁），是何麗秋既係登記負責人，又實際參與販售本案膠囊予吳紹楓之行為，其空言否認不知情、未參與本案，顯無可採。」雖有其見的，然似非無再加研求之餘地。②蓋以，被告何麗秋確係按月支薪而受僱於莊永龍，僅掛名而任笙普公司之名義負責人，此從被告何麗秋所為，均僅為「負責國外進口，聲請相關資料如向衛生署報備，海關聲請」之技術性、庶務性工作即明其乃莊永龍手足之延伸，自身並無「與何客戶接洽」、「選擇何種商品作為交易客體」或「擬訂行銷策略」等關於公司經營之決定權。雖原確定判決以莊永龍、吳紹楓證述被告何麗秋乃聽從實際負責人莊永龍之指示，方為上開業務之處理，況莊永龍與吳紹楓所為之供述證據，亦有摻雜其主觀感受或言語表達其非本意之危險，故仍應輔以其他客觀證據為斷。③稽此，笙普公司對外採購一向係由莊永龍決定並代表公司簽訂合約書，本件售予華貿行之系爭品項亦然，益徵被告何麗秋對於要否簽約並無置喙餘地，今聲請人提出客觀之新證據即前開聲證４之買賣合約書，足證被告何麗秋僅為受僱員工，對於公司之經營細節並不知悉，而此項證據符合本案事實審判決前已存在，當時未能援用審酌，事後始行發現之「嶄新性」要件，且就該新證據與原確定判決之事實基礎而改為被告何麗秋更有利之判決之程度，故依綜效理論認已具備「顯著性」。
㈢綜上所述，本案聲請人以發現確實之新證據為由，依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定，為被告何麗秋聲請再審。
二、查有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項所定情形之一或第421條有足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，始准許之。而刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發見確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」（或稱「新規性」），及顯然足以動搖原有罪確定判決，應另為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」（或稱「確實性」）二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據，二者不可或缺，否則即不能據為再審之原因。而所謂「確實」之新證據，係指其證據之本身在客觀上可認為真實，毋須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得受有利之裁判者而言，若在客觀上就其之真實性如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之「確實」涵義不符，自難採為聲請再審之原因（最高法院100年度台抗字第947號裁定意旨參照）。
三、經查：㈠本案第一審判決認定被告何麗秋於96年至97年4月間係笙普
國際有限公司（下稱笙普公司）之登記負責人，笙普公司之實際負責人係共同被告莊永龍，被告何麗秋且實際參與該公司之營運行為。詎被告何麗秋與共同被告莊永龍均明知某不詳人士銷售之膠囊，含有「樂威壯（Levitra，係壯陽藥）」之西藥成分「Vardenafil」，屬未經核准擅自製造之足以影響人類身體結構及生理機能之藥品，竟共同基於販賣偽藥之犯意聯絡，先於96年9月前之某不詳時地向該人以不詳價格購入摻有Vardenafil西藥成分之散裝膠囊偽藥10萬零5百顆，再以新臺幣（下同）80萬元之價格出售與共同被告即華貿行實業股份有限公司（下稱華貿行）負責人吳紹楓，吳紹楓購入後再將該等膠囊打片、分裝成品名為「金百威膠囊（JUMBOWYCAPSULES）」及「精力康膠囊（GINECONCAPSULES）」之盒裝產品後，由不知情之華貿行業務員銷售至原確定判決附表一所示之全國各藥局等事實，所為均係犯藥事法第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪（以集合犯論以一罪），判處被告何麗秋、共同被告莊永龍、吳紹楓等人均有期徒刑2年6月；渠三人不服上訴本院後，本院原確定判決亦同此認定，駁回上訴；三人不服再上訴最高法院，最高法院於102年1月17日駁回其等上訴而全案確定，有臺灣臺北地方法院97年度訴字第1602號、本院99年度上訴字第3295號、最高法院102年度台上字第247號刑事判決各一份在卷可稽。
㈡聲請再審意旨所指檢察官所扣案膠囊並非其所送驗之膠囊一
節，查：扣案如原確定判決附表一編號358所示華貿行於臺北市麗森藥局所寄賣之金百威膠囊、附表一編號359、360所示華貿行於臺中市大和藥局、廣安大藥局所寄賣之精力康膠囊及金百威膠囊、在華貿行倉庫查扣之如附表二編號1至4所示之精力康膠囊143大盒及如附表二編號5、6所示之金百威膠囊35大盒等膠囊物，於偵查中經送行政院衛生署藥物食品檢驗局鑑驗結果均檢出Vardenafil西藥成分，且上開含西藥成分之偽藥確係華貿行向笙普公司所進貨，再寄賣於如原確定判決附表一所示各大藥局之事實，業據原審於判決理由中論述綦詳【詳原確定判決理由甲、貳、二、㈡、㈤】；並就共同被告莊永龍所辯稱在笙普公司查扣之膠囊一大箱雖經檢驗結果並無西藥成分，惟並不足為被告有利之認定，亦據卷內證據詳為指駁（詳原確定判決理由甲、貳、二、㈢）。至聲請人所提之聲證３二紙，其中①「金百威、精力康交貨比較表」，就「交貨庫存表」、「華貿行公司扣得」之膠囊物，以照片對照方式，說明二者在膠囊外觀、肉眼觀看、內裝粉末、鋁箔紙等之不同；另②「行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗報告：97年5月8日藥檢參字第0000000000號比較表」，就「樣品DJ002」、「華貿行公司扣得」、「華貿行下游藥品-麗森藥局、廣大安藥局」之膠囊物，以照片對照方式，說明該等膠囊物在膠囊外觀、肉眼觀看、內裝粉末、鋁箔紙等之不同，而主張本案扣案物之膠囊顏色，係屬對被告何麗秋有利之證據，因其外觀或顏色，均與檢察官送驗之膠囊顏色有明顯不同云云，並據此聲請再審。惟查：原確定判決於理由中已說明論述：「本案在笙普公司查獲如附表二編號10之1所示之DJ002樣品瓶內之膠囊，不惟外觀與前開在華貿行倉庫扣得之金百威膠囊及精力康膠囊極為相似，甚且同遭檢出Vardenafil西藥成分，莊永龍及何麗秋更曾於原審審理時 坦認渠 等販賣與華貿行之膠囊即係該樣品瓶內之膠囊，業如前述；另於笙普公司查獲如附表二編號10之2所示之A-DJ003樣品瓶內之膠囊，外觀雖呈藍色，然內裝之褐色粉末，與上開DJ002樣品瓶內之膠囊內裝粉末及在華貿行暨藥局查扣之金百威膠囊、精力康膠囊內裝粉末極為相似，且該A-DJ003樣品瓶內之膠囊，前為警會同何麗秋勘驗採樣其中10顆並封緘後，送請行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，確含Vardenafil西藥成分（驗餘檢體見附表二編號10之2），此有採樣封緘照片及藥物食品檢驗局97年5月8日藥檢參字第0000000000號檢驗報告書（參見該報告書所列檢體編號六部分）附卷可證（偵13249號卷一第62至69頁、偵10372號卷第14、19至22頁），再經原審取樣送請該局鑑定結果，仍檢出Vardenafil西藥成分，此亦有該局99年5月18日FDA研字第000000000號函暨檢驗報告書（參見該報告書所列檢體(4)證物十之二部分）在卷可稽（原審卷三第45頁）。綜觀上情，益徵本案在華貿行查扣含Vardenafil成分之金百威膠囊及精力康膠囊，確為笙普公司所販賣無訛。」【詳原確定判決理由甲、貳、二、㈤、⒉】…「至於如附表二編號7、8所示之藥局扣得華貿行寄賣之金百威膠囊及精力康膠囊，與上開華貿行查獲之金百威膠囊及精力康膠囊兩相比對結果，不僅外包裝方式、產品批號（E709022）及有效期限（西元2011年9月6日）全然相符，膠囊外觀亦屬相同，甚且如前所述大和藥局、廣安大藥局及麗森藥局販售之金百威膠囊及精力康膠囊，經抽驗結果，亦皆含Vardenafil西藥成分，足證吳紹楓所供：本案在藥局查扣之金百威膠囊及精力康膠囊，均係華貿行向笙普公司購入、而由笙普公司直接送交華景公司包裝乙節，確屬非虛。莊永龍空言否認在華貿行及藥局查扣之膠囊為其所販賣云云，要屬臨訟卸責之詞，不足採信。」【詳原確定判決理由甲、貳、二、㈤、⒋】。是原確定判決就扣案之「華貿行公司扣得」、「樣品DJ002」、「麗森藥局、廣大安藥局所查扣」（即原確定判決附表二編號7之品名
20、22部分）等膠囊物之外觀顏色等證據，已經審酌而為不利於被告之認定。且在麗森藥局、廣大安藥局所查扣之膠囊物，確係共同被告吳紹楓向笙普公司購得，予以分裝、打片、包裝後，經由華貿行業務員向各該藥局販售之事實，亦據原確定判決於理由中論述明確【詳原確定判決理由甲、貳、
二、㈠】），故上述在麗森藥局、廣大安藥局所查扣膠囊物之外觀顏色如何，亦不足以推翻原確定判決所認定之犯罪事實。綜上，聲請人所提之聲證３以上開扣案物之膠囊外觀顏色係原確定判決未審酌之新證據據以提起本件再審聲請，依前說明，該證據均已經原確定判決所審酌，揆諸上開說明，自不合於刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂之「新證據」，不能採為聲請再審之原因。
㈢聲請人對於被告何麗秋於96年間有受僱於共同被告莊永龍在
笙普公司任職，及有負責進出口相關業務等事實，固不爭執，惟提出共同被告莊永龍以「笙豐國際有限公司」名義，與吳紹楓以華茂行名義，於96年8月14日所簽訂之買賣合約書一紙（即聲證４），主張：笙普公司對外採購一向係由莊永龍決定並代表公司簽訂合約書，被告何麗秋僅為受僱員工，對於公司經營細節並不知悉，亦非公司實際決策者，並無「明知為偽藥而故意販賣」之犯罪故意云云。然查：聲請人於原確定判決審理時即否認與共同被告莊永龍共犯本罪且辯稱：以其係受僱於莊永龍，不知金百威、精力康膠囊有西藥成分云云，原確定判決依調查證據之結果，仍認定被告何麗秋於96年間係笙普公司之登記負責人，並實際參與販售本案膠囊予吳紹楓之行為，其否認不知情、未參與本案，並不可採，而不採認被告何麗秋否認犯罪之此部分辯解，已據原確定判決於理由中論述綦詳【詳原確定判決理由甲、貳、二、㈧】。故聲請人所提之新證據即聲證４之買賣合約書縱然為真實，依前說明，該項證據於形式上觀之，顯不足以動搖原確定判決所認定之上開犯罪事實，與確實新證據之「確實」涵義不符，不能採為聲請再審之原因。
四、綜上所述，聲請意旨所舉聲請再審之「新證據」，均不合於刑事訴訟法第420條第1項第6款規定，而其餘聲請意旨無非係對原確定判決採證認事之職權行使，再為爭執，均不合於刑事訴訟法所規定之再審事由，本件再審之聲請，為無理由，應予駁回，爰依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中華民國103年1月23日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官黃惠敏法官孫惠琳以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官潘文賢中華民國103年1月24日