裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第2930號刑事判決
裁判日期：民國103年01月23日
裁判案由：兒童及少年性交易防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第2930號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告葉星君選任辯護人宋嬅玲律師上列上訴人因被告違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院102年度訴字第85號，中華民國102年9月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第17364號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係位在桃園縣桃園市○○路○○○號8樓紅翻天酒店及天使酒店之特助，為酒店內重要幹部，負責招攬成年及未成年女子擔任酒店小姐，並兼在上開酒店內為現場服務之人員，其竟基於營利之意圖，明知代號3469A-101017（民國00年0月生，真實姓名詳卷、下稱A女）係未滿18歲之少女，仍於101年3月15日前之某日，在桃園縣桃園市○○路○○○號8樓，趁A女僅陪同某真實身分不詳之女子前往面試時，告知A女：「酒店小姐除了可以陪客人喝酒玩遊戲外，另外可以讓客人摸胸部或下體以賺取小費，及可以在酒店內空包廂中與男客做全套性交易，酒店小姐向男客收取新臺幣（下同）3,200元，酒店只從中抽取200元清潔費」等語引誘A女從事性交易，致A女年少智慮尚淺而自101年3月15日至同年4月15日止，在上址擔任酒店小姐，嗣經警調查另案時A女始為供述而發現上情。因認被告涉犯兒童及少年性交易防制條例第23條第2項之意圖營利引誘使未滿18歲之人為性交易罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。再者，認定不利於被告之事實，應依積極證據，倘積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，自不必有何有利之證據。事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，即不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，包括直接證據與間接證據。無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，可得確信其為真實之程度者，始可據為有罪之認定。倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據罪疑唯輕、罪疑唯有利被告之原則，即不得遽為不利被告之認定（參照最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨）。次按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號著有判例可參）。是認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。再檢察官與被告，在法院審判中，均屬訴訟當事人之一造，立於平等對立之地位，互為攻擊、防禦，甚且基於人情考量，被告享有不自證己罪、保持緘默等特權，是被告所為辯解，縱然不足採信，仍須有積極、確切之證據，始足以認定其犯罪，斯為刑事訴訟法第154條第1項、第2項所揭證據裁判主義之意旨，自不能逕行採用檢察官之言，遽為不利於被告之認定，否則將致罪證有疑、利歸被告，和罪疑唯輕等基本大原則，淪為空談。是以若只有一項供述證據，無論其為被告之自白或證人（含共同被告、共同正犯、教唆犯、幫助犯、被害人及一般第三人）之陳述，均難因此遽行認定被告確實犯罪，必賴其他供述或非供述證據互相印證、補強，至少須就符合於法定犯罪構成要件之關鍵、重要部分事實存在，客觀上不致令人懷疑，始可謂為充足，倘若不然，應認控方所舉證據，證明力猶嫌欠備（最高法院102年度台上字第1482、3082號分別著有判決可資參照）。
三、再按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。而在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在。因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年台上字第2980號判決意旨參照）。本判決以下認定被告無罪所引用之證據，部分證據雖屬被告以外之人於審判外陳述之傳聞證據，依上開判決意旨，本院判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
四、公訴人認被告甲○○涉有上開犯行，係以被告供述擔任酒店員工幹部、證人A女之證述、證人A女之指認照片及繪製之現場位置圖、FACEBOOK留言資料等為其論據。
五、訊據被告固坦承有在紅翻天酒店及天使酒店擔任服務生，及認識A女等情，惟堅詞否認有何意圖營利引誘使未滿18歲之人為性交易之犯行，於原審辯稱：伊在紅翻天酒店及天使酒店均僅係擔任服務生，而非酒店特助幹部，紅翻天酒店及天使酒店內都有小姐，小姐的工作內容就是陪客人聊天喝酒，並沒有從事半套或全套之性交易，而A女只有到天使酒店打工擔任女服務生，並非在紅翻天酒店或天使酒店擔任酒店小姐等語；復於本院審理時亦稱：其在店裡只是服務生，不是特助或現場負責人，沒有權力決定A女可否來上班等語。被告之辯護人則為其辯護稱：A女在警詢、偵訊及原審審理時之證述內容有前後矛盾不一，是否可信，非無存疑。復依據A女於警詢或偵訊之證述內容，被告並沒有引誘A女至天使酒店或紅翻天酒店工作，且A女自己證稱其工作內容只有喝酒、倒酒或陪客人聊天，並無任何有對價之性交或猥褻行為，加以A女亦證稱其領取薪資對象並非被告，是前揭二家酒店之營利行為與被告無涉，被告並無意圖營利引誘A女至酒店公司之必要。再被告對於被害人未滿18歲一事不知情，因卷內並無證據可資佐證被告知悉此一事實。此外，本案亦無其他證據得以證明被告有公訴人起訴之犯罪事實，是原審判決被告無罪應無違誤等語。經查：
（一）證人A女固曾指稱伊至天使酒店、紅翻天酒店應徵是經被告面試錄用，被告告知伊之工作內容為坐檯陪酒及可額外另開包廂與客人性交易轉取外快，然證人A女就其於酒店內有無為性交易、工作期間薪水向何人領取、已領取多少薪水等關鍵重要事項，有如下前後陳述不一之情事：
⒈於101年7月24日警詢時稱：伊一個月薪資約10萬元左右，
都是向甲○○領取，伊在酒店之工作內容是幫客人倒酒、陪客人聊天及玩遊戲，惟其他小姐有玩滴蠟燭、幫客人吹喇叭（吸吮男性性器官）等情形，然公司並未以從事坐檯小姐可輕易賺取高薪，利誘伊從事該陪酒工作，工作期間有遭客人摟抱、親吻、撫摸臀部、摸大腿等部位（見偵查卷第10至13頁。
⒉於101年8月17日警詢時則稱：伊的薪水在紅翻天酒店是向
吳明奇 領取現金共1次，在天使KTV酒店時向 彭國豪 領取共3次，故實際領取快要10萬元，天使酒店內還有其他未成年少女，藝名叫○○（下稱B女），因跟B女聊過天，所以B女有告訴伊未滿18歲，而B女在天使酒店是酒店小姐，工作內容為幫客人倒酒、玩遊戲、吹喇吧、會帶客人去處理做全套（即性交易)，伊在上班期間有親眼看到B女部分有4至5次性交易，地點都在其他包廂內等語（見偵查卷第15頁反面、第16頁、第17頁反面）。
⒊嗣於101年9月25日偵訊時先證稱：甲○○是酒店特助即負
責人，伊和朋友一起去酒店看一下環境，甲○○就順便問伊要不要當小姐，當時伊與伊朋友均未滿18歲，伊有和甲○○說伊的年紀，然甲○○說沒有關係，而甲○○有說小姐的工作內容就是喝酒、倒酒，和客人玩遊戲，並未包括要陪客人摸胸部或摸私處，當時在龜山分局作筆錄警察有大聲兇伊，所以當時的筆錄非真實，伊沒有與客人從事性行為，只有幫客人倒酒。酒店內的小姐有拉客人在空包廂裡面從事全套性交易，小姐向客人收3,200元，其中3,000元是小姐的，剩餘200元是酒店抽取給少爺的清潔費，甲○○有跟伊說明上開事實，伊在酒店是從101年3月15日做到4月15日，共領到4到5萬塊，沒有到10萬，警詢筆錄上打10萬元，是因為警察在兇伊，伊不想被他逼問才這樣講，伊並沒有給客人摸胸部、私處、口交或是全套性交易，而伊的朋友也沒有幫客人口交或從事性交易，工作內容跟伊一樣等語（見偵查卷第29頁、第30頁、第31頁、第32頁）。
⒋惟於101年11月13日偵訊時又改稱：甲○○是酒店之特助
，是重要幹部，工作內容是幫店裡找小姐，還有兼少爺的工作，而被告有在FACEBOOK留言幫店裡找小姐，也有跟店裡的小姐講如果有人想來酒店可以聯絡他，而伊會到紅翻天酒店上班，是因為伊陪朋友到酒店看環境，帶我們的人就是被告，面試過程中被告有告訴伊店裡有從事性交易，伊等的工作是坐檯陪酒，但如果要賺外快，經理可以幫忙準備包廂，可以在包廂裡性交易，而全套性交易，酒店要抽清潔費200元等語（詳見偵查卷第52頁、第53頁）。
⒌至原審審理時又改稱：伊曾在紅翻天酒店、天使酒店工作
，是甲○○向伊面試，甲○○有問伊要不要進入那間酒店。而甲○○職稱是特助，負責的工作跟少爺一樣，但他還會幫店裡找小姐，惟伊不知道他是怎麼找人的。甲○○有跟伊說明如果要從事性交易的話，半套1,200元，全套3,200元，小姐半套可獲1,000元，全套獲3,000元，酒店則抽剩下的200元，是給少爺當小費，伊從事性交易的費用當天下班領取，薪資不包括從事性交易的費用，每10天向主任領一次，天使酒店主任是彭國豪，紅翻天酒店主任是吳明奇，而伊在紅翻天酒店、天使酒店工作時有提供過性交易服務，不過很少等語（見原審卷第46頁、第47頁、第48頁正反面、第49頁正反面）。
⒍綜觀A女歷次陳述，其就被告有無引誘其於酒店內從事性
交易、其請領薪資時間究係月領或每10天領薪一次，其領取薪資究係向被告甲○○抑或分別向吳明奇、彭國豪領取，以及所領得薪資係4、5萬元，或10萬元，所述前後不一、出入極大，A女之證述是否為真容值懷疑。縱證人A女於原審審理時具體陳述其在天使酒店及紅翻天酒店內從事性交易之內容、收費方式，但依上述，證人A女在天使酒店及紅翻天酒店是否有從事性交易，已難確信，復無其他證據足佐天使酒店及紅翻天酒店有從事性交易之經營方式及其內容、收費方法，證人A女此部分證述亦無從遽信與事實相符。從而，自不得以證人A女前後不一、且有甚大歧異之證述遽認被告確實知悉A女未滿18歲而引誘其為性交易，仍應調查其他證據資為佐證。
（二）另被告始終否認其為酒店實際或現場負責人，而僅供承其為酒店服務生（見偵查卷第6頁、第45頁），起訴書遽載其供述擔任酒店幹部，顯與卷證並不相符，自不足為不利被告之認定。復以被告於原審及本院一致表示其與證人A女認識後，A女常找伊聊天，並告訴其很多隱私之事，伊有開導過她，但她的想法很偏激，且常有自殘行為，有次A女在酒店聊一聊就突然拿美工刀割腕，伊有責罵A女，A女因此很生氣的表示「以後大家走著瞧，就不要再聯絡了」，A女的不實指控有挾怨報復之意等語（見原審卷第101頁反面至第102頁、本院卷第39頁），與證人彭國豪、 姜沛宜 於原審均證述有見聞A女自殘行為之情節相符，並有擷取自被告臉書所貼A女割腕自殘畫面之圖片1紙在卷可佐（見原審卷第30頁），是本件容有證人A女挾怨報復被告而為不實指證之虞。至被告辯稱系爭酒店之小姐並無從事半套或全套之性交易服務等情，容或可疑，然尚乏其他積極證據證明有因被告之引誘、容留、媒介、協助或以他法使未滿18歲之其他小姐於該酒店內從事性交易，自難以兒童及少年性交易防制條例之罪與被告相繩。
（三）此外，檢察官雖另以證人A女之指認照片及繪製之現場位置圖、FACEBOOK留言資料為據，並以此認定被告涉嫌意圖營利引誘使未滿18歲之人為性交易罪嫌。然查，證人A女之指認照片及繪製之現場位置圖，均無從證明被告有起訴書所載之犯行。至於，FACEBOOK留言資料僅能證明彭國豪與吳明奇二人相互認識；B女有在天使酒店及紅翻天酒店任職；花名「蘿莎」之不知名女子有在紅翻天酒店任職；花名「紅蕃茄」之姜沛宜有在天使酒店任職，然均無從遽認被告有意圖營利引誘使未滿18歲之人為性交易之犯行，自不得據此為不利被告之認定。復查無其他積極證據足資證明被告有明知A女未滿18歲而引誘為性交易之犯行，被告被訴犯意圖營利引誘使未滿18歲之人為性交易罪自屬不能證明。
六、維持原判決之理由：
（一）原審經詳細審理後，本於同上理由，認公訴人所舉證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其有罪之程度，不足證明被告甲○○有意圖營利引誘使未滿18歲之人為性交易之犯行，乃為被告無罪之判決，經核其認事用法、證據之取捨，均已詳為敘明，並無不合。檢察官雖以：⑴自證人A女於警詢及偵訊之指訴與被告於原審之供述互為對照，已可確信證人A女在系爭酒店應係擔任陪酒小姐無疑，且除A女是否曾在該酒店與客人從事性行為一節外，A女所述情節均大致相符，無前後不一之處，又被告亦自承A女有向其探詢可否在伊酒店工作之事，則被告卻又對何人介紹A女進入酒店工作等情支吾其詞，並辯稱不知現場負責人及負責面試之人為誰，顯不符常理，應係卸責之詞。又⑵證人彭國豪、吳明奇及姜沛宜三人均係在系爭酒店擔任少爺或小姐之工作，與被告自有相當同事情誼關係，且三人關於A女是否在系爭酒店工作及其工作內容、酒店由何人負責招攬面試小姐等事項，所述與被告不盡相符或多所保留，可認渠等證述之可信性甚微，難為有利被告之認定。且⑶兒童及少年性交易防制條例第2條所指之「性交易」，本包含一切有對價之性交或猥褻行為，原審僅以系爭酒店之小姐有無與客人進行性行為不明，即認本件不成立上開條例規範之罪，亦有違誤等語，主張原審認事用法尚嫌未洽而提起上訴。
（二）惟查：就上訴意旨質疑證人彭國豪、吳明奇及姜沛宜所為證詞之可信度部分，原判決並未引用證人彭國豪、吳明奇、姜沛宜之證詞為有利被告之依據，而本院雖引用證人彭國豪、姜沛宜證述認定證人A女有自殘情形，然本院並非僅以證人彭國豪、姜沛宜之證述為認定之唯一依據，而是尚以證人A女臉書所貼圖片為補強依據，是檢察官以證人彭國豪、姜沛宜與被告有同事情誼關係，而指摘證人彭國豪、姜沛宜之證詞不可採，並無理由。另就本件所涉兒童及少年性交易防制條例第23條第2項所指「性交易」包含一切有對價之性交或猥褻行為部分，原判決並無檢察官前開所指僅以系爭酒店之小姐有無與客人進行性行為不明即認被告無罪，是檢察官此部分上訴理由亦不足採。又被告雖未具體交代係何人介紹A女進入酒店工作，且復辯稱不知現場負責人及負責面試之人為誰（見偵查卷第45頁、原審卷第19頁反面），惟被告並無自證己罪之義務，其所為辯解，縱然不足採信，仍須有積極、確切之證據，始足以認定其犯罪，本件檢察官所舉證據不足認定被告之犯行等情，均業為本院說明認定如上，檢察官提起上訴再事主張仍屬無由，復以上訴意旨係對原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，重為爭執，並未提出任何積極事證以實其說，是本件檢察官上訴仍無法推翻原審之無罪判決，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳宏達到庭執行職務。
中華民國103年1月23日
刑事第二十二庭審判長法官劉嶽承
法官郭豫珍法官黃美盈以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。但須符合刑事妥速審判法第9條之規定。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官陳首屹中華民國103年1月24日