裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第3322號刑事判決
裁判日期：民國103年01月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第3322號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告陳丁煌上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院102年度審訴字第547號，中華民國102年11月6日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署102年度毒偵字第1592號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾有多次違反毒品危害防制條例前科，其中於民國⑴九十年間，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以九十年度毒聲字第八八六號刑事裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於九十年七月二十日釋放出所，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官於九十年七月二十日以九十年度毒偵字第一一六三號為不起訴處分確定；⑵於九十三年間，因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以九十三年度毒聲字第二０八號刑事裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於九十三年七月十三日釋放出所，並經本院以九十四年度上訴字第二四八號刑事判決分別判處有期徒刑十月、有期徒刑六月，應執行有期徒刑一年二月確定，於九十五年七月七日縮刑期滿執行完畢；⑶於九十五年間，因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以九十五年度訴字第三二一五號刑事判決分別處有期徒刑七月、有期徒刑三月，應執行有期徒刑八月確定；⑷於九十七年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以九十七年度訴字第三０八號刑事判決處有期徒刑十月確定。上開所犯⑶、⑷所示之罪所處之刑，接續執行至九十八年一月二十一日假釋出獄，假釋期間付保護管束，於九十八年五月十八日保護管束期滿假釋未經撤銷，以已執行完畢論（於本件構成累犯）；⑸於一０一年間，因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以一０一年度訴字第一五五號刑事判決各判處有期徒刑八月，共二罪，以及有期徒刑四月，共二罪，提起上訴後，經本院以一０一年度上訴字第三０一八號刑事判決就其中施用第一級毒品原判決判處有期徒刑八月部分予以撤銷，改判有期徒刑七月，並經最高法院以一０二年度台上字第一０八二號刑事判決上訴駁回確定（其餘三罪，經甲○○撤回上訴確定在案）；⑹又因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以一０一年度審訴字第三四四號刑事判決分別處有期徒刑一年、有期徒刑七月，應執行有期徒刑一年五月，經本院以一０一年度上訴字第二九九０號刑事判決駁回上訴，以及最高法院以一０二年度台上字第六二五號刑事判決駁回上訴確定在案；⑺於一０二年間，因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以一０二年度審訴字第二九一號刑事判決判處有期徒刑一年二月、有期徒刑一年，應執行有期徒刑一年八月確定在案。猶不知悔改，於前案觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，以及上開所犯⑶、⑷所示之罪所處之刑執行完畢後，五年以內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於一０二年八月十五日下午三時許，在臺北市士林區社子公園之廁所內，以注射針筒（業經甲○○予以銷燬）注射之方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於一０二年八月十七日晚上八時三十分許，經警在臺北市○○區○○街與大龍街口前予以查獲，並扣得其所有供施用之第一級毒品海洛因一包（淨重０‧一八七０公克，取樣０‧００五三公克鑑驗用磬，驗餘淨重０‧一八一七公克），經警對其採尿送驗後呈嗎啡陽性反應，而查知上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴，經臺灣士林地方法院改依簡式程序審理。
理由
壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟同法第一百五十九條之五：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院九十三年度臺上字第三五三三號、九十四年度臺上字第二九七六號判決可佐）。本案檢察官及被告於本院審判期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示對證據能力無意見，同意作為本案之證據，於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，就供述證據部分主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，茲審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自具有證據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，經將被告於上開時、地為警查獲後，經警對其所採得之尿液送交臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法初驗後，再以氣相層析質譜儀法複驗結果，確呈嗎啡陽性反應，有該公司一０二年九月十一日之濫用藥物檢驗報告及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各乙紙附卷可稽（偵查卷第七二頁、第七四頁）。且經將被告於上開時、地為警查獲時，所當場查扣之白色粉末一包，送交鑑驗結果，確含有第一級毒品海洛因成分（淨重０‧一八七０公克，取樣０‧００五三公克鑑驗用磬，驗餘淨重０‧一八一七公克），此有交通部民用航空局醫務中心一０二年九月二日航藥鑑字第一０二八三二九號毒品鑑定書一份在卷足憑（偵查卷第六九頁）。此外，復有自願受搜索同意書、臺北市政府警察局大同分局扣押筆錄、扣押物品附錄表各一份、查獲照片一張附卷，以及第一級毒品海洛因一包（淨重０‧一八七０公克，取樣０‧００五三公克鑑驗用磬，驗餘淨重０‧一八一七公克）扣案可資佐證，足認被告自白屬實可採，其確有在上開時、地以上開方式施用第一級毒品海洛因之事實。
二、按毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院九十七年第五次刑事庭會議決議、九十七年度臺非字第五四０號判決參照）。查本件被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，復於前案觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，再因施用毒品案件，經法院判處罪刑確定，並經執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是其本案施用毒品犯行，距離首開觀察、勒戒執行完畢雖已逾五年，然其於該次觀察、勒戒執行完畢後五年內，既已再犯施用毒品案件，並經依法追訴處罰，揆諸前揭說明，其本次犯行即與毒品危害防制條例第二十條第三項所稱之「五年後再犯」有別，是公訴人依法追訴，於法並無不合。
三、被告曾有多次違反毒品危害防制條例前科，其中於⑴九十年間，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以九十年度毒聲字第八八六號刑事裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於九十年七月二十日釋放出所，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官於九十年七月二十日以九十年度毒偵字第一一六三號為不起訴處分確定；⑵於九十三年間，因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以九十三年度毒聲字第二０八號刑事裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於九十三年七月十三日釋放出所，並經本院以九十四年度上訴字第二四八號刑事判決分別判處有期徒刑十月、有期徒刑六月，應執行有期徒刑一年二月確定，於九十五年七月七日縮刑期滿執行完畢；⑶於九十五年間，因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以九十五年度訴字第三二一五號刑事判決分別處有期徒刑七月、有期徒刑三月，應執行有期徒刑八月確定；⑷於九十七年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以九十七年度訴字第三０八號刑事判決處有期徒刑十月確定。上開所犯⑶、⑷所示之罪所處之刑，接續執行至九十八年一月二十一日假釋出獄，假釋期間付保護管束，於九十八年五月十八日保護管束期滿假釋未經撤銷，以已執行完畢論；⑸於一０一年間，因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以一０一年度訴字第一五五號刑事判決各判處有期徒刑八月，共二罪，以及有期徒刑四月，共二罪，提起上訴後，經本院以一０一年度上訴字第三０一八號刑事判決就其中施用第一級毒品原判決判處有期徒刑八月部分予以撤銷，改判有期徒刑七月，並經最高法院以一０二年度台上字第一０八二號刑事判決上訴駁回確定（其餘三罪，經甲○○撤回上訴確定在案）；⑹又因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以一０一年度審訴字第三四四號刑事判決分別處有期徒刑一年、有期徒刑七月，應執行有期徒刑一年五月，經本院以一０一年度上訴字第二九九０號刑事判決駁回上訴，以及最高法院以一０二年度台上字第六二五號刑事判決駁回上訴確定在案；⑺於一０二年間，因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以一０二年度審訴字第二九一號刑事判決判處有期徒刑一年二月、有期徒刑一年，應執行有期徒刑一年八月確定在案，此有本院被告前案紀錄表一份在卷可按，被告在其上開違反毒品危害防制條例案件之觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年以內再犯施用毒品之罪甚明。從而，本件事證明確，被告施用第一級毒品海洛因之犯行，洵堪認定，應予依法論處。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因進而施用，其持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為其施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。又被告曾於九十五年間，因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以九十五年度訴字第三二一五號刑事判決分別處有期徒刑七月、有期徒刑三月，應執行有期徒刑八月確定；以及於九十七年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以九十七年度訴字第三０八號刑事判決處有期徒刑十月確定。上開所犯二罪所處之刑，接續執行至九十八年一月二十一日假釋出獄，假釋期間付保護管束，於九十八年五月十八日保護管束期滿假釋未經撤銷，以已執行完畢論，此有上開本院被告前案紀錄表一份在卷可按，其於上開有期徒刑執行完畢後，五年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。至扣案之第一級毒品海洛因一包（淨重０‧一八七０公克，取樣０‧００五三公克鑑驗用磬，驗餘淨重０‧一八一七公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定諭知沒收銷燬。至扣案盛裝該包第一級毒品海洛因所用之塑膠包裝袋一個，有防止毒品裸露、散逸及便利毒品攜帶之功能，係被告所有供本件施用第一級毒品犯罪所用，業經被告於原審審理時供明在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。又被告所有供施用本件第一級毒品之器具注射針筒一支未經扣案，且經被告棄置銷燬，業經被告於原審準備程序中供明在卷，復無證據證明該注射針筒尚未滅失，爰不併予諭知沒收，附此敘明。
五、原審經審理結果，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第十條第一項及刑法第十一條、第四十七條第一項等規定，對被告論罪科刑，並審酌被告施用毒品之犯行，在性質上乃屬對自我身心健康之自戕行為，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，然其前因施用毒品案件經法院裁定送觀察、勒戒及多次判決處刑後，猶無法戒絕毒癮革除惡習，再為本件施用第一級毒品犯行，顯見其自制力薄弱，未因前案所受之觀察、勒戒及多次判決處刑而記取教訓，兼衡其犯後始終坦承犯行之態度，及其犯罪之動機、目的、手段、品行、國中畢業之智識程度，入監執行前於鑫隆紙業擔任廠長職位，育有二名未成年子女之家庭經濟狀況，以及最近一次因施用第一毒品犯行，經該院判處有期徒刑一年確定在案等一切情狀，量處被告有期徒刑一年一月，並說明就扣案第一級毒品海洛因一包（淨重０‧一八七０公克，取樣０‧００五三公克鑑驗用磬，驗餘淨重０‧一八一七公克），以及扣案盛裝第一級毒品海洛因所用之塑膠包裝袋一個，應分別依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定諭知沒收銷燬、依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收，以及就未扣案之注射針筒一支未併諭知沒收之理由，經核認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。且量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（此亦最高法院九十九年台上字第一八九號刑事判決意旨可參）。而原審判決既於量刑時，已依前揭規定說明審酌上述各項情狀量處上開刑度，既無逾越法定刑度之情形，復未濫用自由裁量之權限，原審判決之量刑並無何不當而構成應撤銷之事由可言。從而，檢察官以原審量刑過輕云云為由，提起本件上訴，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官林志峯到庭執行職務。
中華民國103年1月23日
刑事第二十四庭審判長法官蔡聰明
法官陳憲裕法官吳麗英以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂懿庭中華民國103年1月23日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。