裁判字號：臺灣臺北地方法院107年訴字第389號刑事判決
裁判日期：民國107年09月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決107年度訴字第389號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告黃昭元指定辯護人本院公設辯護人唐禎琪被告 謝樺楠 選任辯護人 王東山 律師
林孝甄 律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
107年度偵字第5492號），本院判決如下：
主文黃昭元販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑貳年貳月。
謝樺楠犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑陸月。
扣案如附表編號一所示之物沒收銷燬之；扣案如附表編號二、三所示之物均沒收。
事實
一、黃昭元明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以搭配門號0000000000號如附表編號二所示行動電話，連結網際網路，在UT聊天室將個人暱稱編輯為「台北→呼煙。可調」，暗示若有意購買毒品，可與之聯繫。適警員執行網路巡邏勤務發現上情，於民國107年2月15日凌晨
3時20分許起至同月27日凌晨1時許期間，佯為買家依黃昭元提供之通訊軟體Line帳號持續與之聯繫毒品交易事宜，並議定以新臺幣（下同）9,000元交易4公克之第二級毒品甲基安非他命。然黃昭元因無甲基安非他命可供販售，乃於同月27日凌晨1時21分許轉而以Line與具有相當情誼之高中同學謝樺楠聯繫，表示有取得甲基安非他命之需要，謝樺楠旋基於轉讓禁藥之犯意，同意以原價5,500元轉讓4公克之甲基安非他命，並於107年2月27日凌晨4時51分許，前往與黃昭元約定之臺北市○○區○○○路○段○○巷口前，欲將附表編號一所示之甲基安非他命交付黃昭元，惟應黃昭元指示乃轉而將該包甲基安非他命直接交付佯為買家之員警，員警隨即表明身分，當場逮捕黃昭元，並扣得附表編號一之甲基安非他命及附表編號二之供黃昭元販毒所用之行動電話1支，另循線拘提趁隙逃離現場之謝樺楠，並查扣附表編號三之謝樺楠所有而供本件轉讓禁藥所用之行動電話1支，因而查悉全情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分本判決所引被告以外之人於審判外所為之陳述，悉經當事人於本院準備程序期日明白表示同意作為證據（見本院107年度訴字第389號卷，下稱本院訴字卷，該卷第99至101頁），而該等證據之取得並無違法情形，且與本件之待證事實，具有關連性，核無證明力明顯過低之事由，本院審酌上開證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第
1項所定傳聞例外之同意法則，認有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭販賣毒品、轉讓禁藥之犯罪事實，分據被告黃昭元於警偵訊、本院就檢察官聲請羈押之訊問及本院審理時（見107年度偵字第5492號卷，下稱偵字卷，該卷第5至10、83頁反面至84、89頁反面至90頁反面；本院訴字卷第96頁反面至98、196頁）、被告謝樺楠於警詢、偵訊、本院就檢察官聲請羈押之訊問及本院審理時均坦承不諱（見偵字卷第11頁反面至13、85、134頁反面；本院訴字卷第98至99、196頁），復據證人即查獲本案之員警 林奕衡 結證屬實（見偵字卷第12
6至127頁），且有警製職務報告、扣押物品目錄表、上開UT聊天室畫面、員警與被告黃昭元之對話側錄譯文暨Line對話紀錄、附表編號二所示行動電話畫面之翻拍相片、被告2人之臉書暨Line對話紀錄、扣案如附表所示之物暨其相片及毒品成分鑑定書可資佐證（見偵字卷第20、23、27、31至52頁）。顯見被告2人之自白符合事實，其等犯行可以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規
定之第二級毒品，又員警佯稱欲購買毒品，雖無實際購毒之真意，但行為人既有販賣毒品之故意，且依約攜帶毒品前往交付，即已著手實施販賣毒品之行為，惟因收受毒品之員警原無買受毒品之意思，其虛與行為人買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年度第4次刑事庭會議決議參照）。查被告黃昭元將附表編號一之第二級毒品甲基安非他命交付佯為買家之員警，著手於販賣第二級毒品，惟因警方並無購買毒品之真意，二人即無從真正完成毒品交易，是核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照）。
㈡又按「安非他命類」（Amphetamine-like）藥品經行政院衛
生署（現改制為衛生福利部）於69年12月8日以衛署藥字第000000號公告，列入藥物藥商管理法第16條第1款（現修正為藥事法第22條第1款）之「禁藥」管理，禁止輸入、製造，並自70年6月1日起禁止販賣，嗣又於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告禁止使用在案，屬「禁藥」之一種。
行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」之法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項（轉讓禁藥）法定刑為「處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第8條第2項（轉讓第二級毒品）法定刑「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依行政院98年11月20日院臺法字第0980073647號令修正訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上）；或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之
1之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應優先適用藥事法第83條第1項之規定處罰（最高法院99年度台上字第2041號判決採相同見解）。卷查，被告謝樺楠依被告黃昭元之指示將附表編號一之甲基安非他命交付佯為買家之員警，以此方式轉讓禁藥予黃昭元，且轉讓甲基安非他命之數量僅只淨重3.9669公克，並未達到「轉讓毒品加重其刑之數量標準」所定「第二級毒品：淨重10公克以上」之加重其刑標準，自應優先適用藥事法第83條第1項規定論處，是核其所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。起訴意旨認被告謝樺楠係涉犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪嫌，尚有誤會，惟經蒞庭檢察官當庭更正起訴法條（見本院訴字卷第188頁），本院自無庸變更起訴法條。
㈢被告黃昭元利用與其並無犯意聯絡而僅有轉讓禁藥故意之被告謝樺楠，遂行其販賣毒品犯行，為間接正犯。
㈣刑之加重、減輕⒈被告黃昭元前因㈠違反偽造文書等案件，經法院判處有期徒
刑4月（共2罪）、6月確定，定執行刑為有期徒刑1年1月（刑期自105年8月29日起至106年9月27日止，下稱甲案），又因㈡施用毒品案件，經法院判處有期徒刑6月確定（刑期自106年9月28日起至107年3月27日止，下稱乙案），與前揭有期徒刑1年1月部分接續執行，於106年11月24日假釋時，甲案之有期徒刑1年1月業已執行完畢（最高法院103年度第1次刑事庭會議、104年度第7次刑事庭會議㈡等決議及105年度台非字第197號判決參照）；被告謝樺楠前因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑5月確定，亦於106年7月25日執行完畢等情，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可按（見本院卷第154、171至176頁），其等於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，除就被告黃昭元所涉販賣第二級毒品未遂罪之法定刑無期徒刑部分，依法不得加重外，均應依刑法第47條第1項規定，就其等所犯之罪加重其刑。
⒉被告黃昭元著手於販賣毒品行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
⒊被告黃昭元就前揭販賣毒品未遂犯行，於偵查及審判中均供
認不諱，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減刑。
⒋被告黃昭元前揭刑之加、減，應依法先加後遞減之。
㈤本院以行為人之責任為基礎，審酌被告2人無視政府嚴格杜
絕毒品之禁令，其中，黃昭元以通訊軟體向不特定人兜售毒品，如若流入市面，將使毒品氾濫且損及國人健康，犯罪情節非輕，被告謝樺楠轉讓禁藥，所為亦屬非是，惟念其等所為適時為警查獲，亦均未實際獲取對價，且所販賣、轉讓之甲基安非他命之數量非鉅，並其等坦承犯行之犯罪後態度、智識程度及素行等一切情狀，各量處如主文所示之刑。
三、沒收部分㈠扣案如附表編號一之甲基安非他命，為查獲之第二級毒品，
暨盛裝上開毒品之包裝袋，因與毒品難以析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。至鑑驗所耗損之甲基安非他命，業已滅失，自毋庸沒收，附此敘明。
㈡扣案如附表編號二之行動電話1支（內含門號0000000000號
之SIM卡1張），為供被告黃昭元聯繫本件毒品販賣所用之物，業經被告黃昭元供承在卷（見本院卷第194頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收。
㈢扣案如附表編號三之行動電話1支（內含門號0000000000號
之SIM卡1張），為被告謝樺楠所有而供聯繫本件轉讓禁藥所用之物，此據被告謝樺楠自陳明確（見本院卷第194頁），應依刑法第38條第2項前段之規定諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第
1項、第25條第2項、第38條第2項前段，判決如主文。本案經檢察官游明慧提起公訴，檢察官林秀濤到庭執行職務。
中華民國107年9月13日
刑事第四庭審判長法官李殷君
法官林鈺珍法官廖建傑上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖婉君中華民國107年9月17日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表┌──┬──────────────┬───────────────┐│編號│物品名稱│數量│├──┼──────────────┼───────────────┤│一│第二級毒品甲基安非他命│1包（驗前含袋毛重4.3945公克，││││驗前淨重3.9669公克，取樣0.0022││││公克化驗用罄，驗餘淨重3.9647公││││克。含包裝袋1個）│├──┼──────────────┼───────────────┤│二│SAMSUNG廠牌行動電話（內含門│1支│││號0000000000號SIM卡1張）││├──┼──────────────┼───────────────┤│三│HTC廠牌行動電話（內含門號09│1支│││00000000號SIM卡1張）││└──┴──────────────┴───────────────┘