裁判字號：臺灣高等法院88年重上字第498號民事判決
裁判日期：民國89年06月07日
裁判案由：確定法定抵押權存在
臺灣高等法院民事判決八十八年度重上字第四九八號
上訴人原正營造事業有限公司法定代理人 陳春成 訴訟代理人 蔡文燦 律師複代理人 林凱 律師被上訴人擎碧建設股份有限公司
設台北市○○路○段○○號七樓法定代理人 黃劉春玉
參加人新竹國際商業銀行股份有限公司法定代理人 詹宣勇 訴訟代理人 徐佩君 右當事人間確認法定抵押權存在事件，上訴人對於中華民國八十八年九月十七日臺灣新竹地方法院八十七年度重訴字第一一五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用及參加訴訟費用均由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡確認上訴人在被上訴人所有坐落新竹市○道段○○○○號土地上之建物，即新竹
市○○路○段○○○巷三八、四○、四二號地下二層、地上十層RC造住宅樓房三棟（新竹市政府工務局使用執照一八七工使字第二六八號、建物標示如原審附表）建物面積共計一四一三七點五一平方公尺，有新台幣（下同）一千九百三十二萬一千九百一十六元之法定抵押權存在。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：㈠上訴人之系爭承攬契約於民國（下同）八十四年九月十二日簽訂，系爭拋棄法定
抵押權聲明書則於同年十月十九日簽訂，是上訴人拋棄法定抵押權時，所承攬之建物尚未施工，則法定抵押權尚未成立，上訴人所為拋棄自不生效力。
㈡法定抵押權之拋棄，屬法律行為喪失不動產物權，應依民法第七五八條登記始生
效力，上訴人拋棄法定抵押權未經登記，自不生拋棄效力，上訴人自得確認系爭法定抵押權存在。
三、證據：援用原審立證方法。
乙、被上訴人方面：未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
丙、參加人方面：
二、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：㈠上訴人已出具拋棄法定抵押權之聲明書予參加人，可知上訴人已有拋棄法定抵押權之意思。
㈡上訴人出具拋棄法定抵押權聲明書之真意，係上訴人同意法定抵押權成立後，放
棄行使該權利，為附條件之法律行為，條件成就時發生效力，又依誠信原則，上訴人自應受該聲明書之拘束。
三、證據：援用原審立證方法。
理由
一、被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核與民事訴訟法三百八十六條所列各款情形之一，爰依上訴人聲請准由其一造辯論而為判決。
二、上訴人原審起訴主張：被上訴人坐落新竹市○道段○○○○號（合併自五四一、
五四二、五四三、五四五、五四六、五六三、五九七、五九八、五九九、五五二－六、五五二－七地號）土地上，興建地下二層地上十層之「瓏祥居安」住宅樓房三棟，委由上訴人承攬施工，雙方於八十四年九月十二日立有承攬契約書，約定工程總價為二億元（含稅），被上訴人擎碧公司應依契約第十九條規定分期付款，上訴人已依約施工至景觀工程完成即付款進度第四十期，被上訴人依約原應給付上訴人百分之八十六工程款計一億七千二百萬元，詎被上訴人僅給付工程款至第三十五期計一億五千二百六十七萬八千零八十四元，被上訴人擎碧公司尚欠工程款一千九百三十二萬一千九百一十六元予上訴人。上訴人就承攬關係所生前揭債權，依民法第五百十三條規定，對於被上訴人擎碧公司前開所有建物自有法定抵押權存在，屢經上訴人催索，被上訴人均置之不理，爰求為判決確認上訴人對系爭建物之法定抵押權存在。
三、被上訴人則以：系爭工地於八十六年三月起由上訴人承攬建造，其間數次無故停工，為此兩造多次開會協調（八十七年四月二十九日及同年五月一日）會議結果因其積欠下游廠商工程款項甚多致工作推展不順利，由被上訴人代工施作，上訴人並已簽名確認代工扣款明細表，該表中並包括上訴人部分工程暫借款及鄰損和解金，核算結果被上訴人並未積欠工程款。況系爭承攬契約早已八十七年六月三日由被上訴人函解除契約等語置辯。
四、按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條前段著有規定。又所謂有受確認判決之法律上利益者，係指法律關係之存否在當事人間不明確，因其不明確致原告之權利或其他法律上之地位有不安之危險，而該不安之危險得以確認判決予以除去者而言。本件，兩造就系爭建物有無法定抵押權存在，於兩造間既有爭執而不明確，自有受確認判決之法律利益，先此敘明。
五、上訴人主張之事實無非以其提出承攬契約書一件，使用執照、存證信函、催告函等為論據，微論被上訴人否認因系爭承攬契約積欠工程款，查被上訴人為向參加人辦理融資貸款，曾於八十四年十月間提供系爭建築基地為參加人設定第一順位抵押權作為該貸款之擔保，並由兩造共同書立拋棄法定抵押權聲明書，表示上訴人與被上訴人就承攬關係所生之債權，依民法第五百十三條所享有之法定抵押權無條件拋棄，並聲明非經參加人同意，縱嗣後業主（即被上訴人）為同意上訴人回復法定抵押權之意思表示，亦不復對抗參加人等情（此有參加人所提出拋棄法定抵押權聲明書一件附卷可憑（見原審卷第一二八頁、第一四八頁、第一四九頁、第一五○頁）兩造亦不爭執上訴人確曾書立拋棄法定抵押權之切結書（見起訴狀，原審卷第六十一頁、第八十七頁），此法定抵押權拋棄之行為雖完成於承攬契約簽訂後，系爭建物使用執照取得前（八十七年五月六日見原審卷第二十九頁）惟按承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產有抵押權，民法第五百十三條定有明文。此項規定係為保護承攬人之利益而設，是承攬人自得預先拋棄此項利益。又法定抵押權係依法律規定取得，既不以登記為生效要件，則法定抵押權之預先拋棄，尤不生需經登記始發生拋棄效力之問題。復查定作人即被上訴人為向參加人辦理建築融資貸款，以系爭承建土地為貸款之擔保，惟因上訴人於該土地上承建房屋，上訴人就承建完成後之房屋依法享有法定抵押權，將使該土地之價值受影響，被上訴人為求貸得一定額度之借款，乃與承攬人約定在承攬人將來就系爭土地上承建完成之建物依法取得法定抵押權時，承攬人放棄其法定抵押權之權利，俾參加人得獲致較有利之地位，此觀之該聲明書係兩造共同書立甚明。質言之，系爭拋棄法定抵押權聲明書實係當事人間約定，尤無疑義。是上訴人自應受此拋棄法定抵押權聲明書之拘束，何況參加人亦出面爭執，上訴人否認自行書立之前揭拋棄法定抵押權聲明書效力，殊無可取。
六、綜上所述，上訴人請求確認就系爭建物享有法定抵押權，自非正當，原審為上訴人敗訴判決，核無不合，上訴論旨仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
七、兩造其餘攻防及未經援用之證據，經審酌後認為與本判決結果不生影響爰不一一論述。
八、據上論結，本件上訴無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項、第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十六條但書判決如主文。
中華民國八十九年六月七日
臺灣高等法院民事第十七庭
審判長法官鄭雅萍
法官黃雅惠法官吳謀焰右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國八十九年六月八日
書記官黃瑞芬附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。