裁判字號：臺灣高等法院88年上訴字第4026號刑事判決
裁判日期：民國89年06月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十八年度上訴字第四О二六號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院甲○辯護人右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院八十六年度訴字第五○六號，中華民國八十八年八月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十六年度偵字第三○五六號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣新竹地方法院於民國（下同）八十三年三月二十六日判處有期徒刑四月確定，於八十五年一月二十九日易科罰金執行完畢。仍不知悔改，竟基於意圖營利非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命（下稱安非他命）之概括犯意，自八十五年十月間某日起，至同年十一月二十八日止，在其位於新竹市○○路○○○巷○○弄○○號住處，以新台幣（下同）一萬五千元代價，向姓名年籍均不詳之「羅」姓男子，非法販入安非他命半兩，並於前開時間內某時，連續二至三次，以每包（重量不詳）一、二千元之代價，販賣予 紀國勝 （綽號黑面）牟利，嗣於同年十二月二十九日凌晨三時許，復基於同前之犯意，在其前揭住處巷口，再向該名「羅」姓男子，以二萬元之代價，販入安非他命五點五公克（淨重，販入時裝於扣案之玻璃瓶內），並在其前揭住處內，以夾鍊袋將其所販入之安非他命分成二十小包、一大包，擬分別以一千元（小包）、五千元（大包）之代價販出，於尚未賣出之前，即為警於八十五年十二月三十日十九時十五分許，在其前揭住處查獲，並扣得其所有之淨重五點五公克之安非他命二十一包、裝安非他命用之空玻璃瓶一個及預備供犯罪所用之夾鍊袋五個。
二、案經台北市政府警察局移送台灣板橋地方法院檢察署檢察官呈請台灣高等法院檢察署檢察官令轉台灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承於前揭時、地，向「羅」姓男子，販入安非他命之事實，惟矢口否認有販賣安非他命之犯行，辯稱：伊向「羅」姓男子購入之安非他命係供己施用，不曾轉賣他人云云。
二、經查：前揭事實欄所載之犯罪事實，業據被告乙○○迭於警訊、偵訊時坦承不諱，被告乙○○於警訊供稱：今（三十）日警方所查獲之安非他命（計二十一包）是伊於本（十二）月二十九日凌晨三時許，向一名「羅」姓男子以二萬元購得，警方查獲之殘渣玻璃瓶就是「羅」姓男子將安非他命裝載其中交給伊的，但伊還沒將錢給「羅」姓男子，「羅」姓男子讓伊先將安非他命拿回來銷售，.....所以伊拿回來便將安非他命以夾鍊袋分裝成小包裝，每一小包售價一千元，另一包較大包之安非他命是今（三十）日於南寮綽號「賊仔龍」之男子打電話對伊表示要購買五千元之安非他命，所以伊才準備妥那包的。.....紀國勝（綽號黑面），他有吸安非他命，他幫我找買家，為媒介販賣安非他命，伊再給他一些安非他命作為酬勞，紀國勝主要是幫他老闆向伊買安非他命，每次交易五千元，前後約有兩、三次左右....等語（見台灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第七三０號偵查卷宗第六頁以下）；於檢察官偵訊時供稱：伊從二個月前開始販賣安非他命，最後一次是昨天（十二月三十日）正要賣時就被查獲，販賣地點均在新竹地區，.....安非他命賣給綽號「黑面」者（即紀國勝）、 葉國輝 、綽號「 阿坤 」者，.......等語（同前偵卷第三十九頁至第四十頁）。核與同案被告紀國勝於警訊中供稱：伊吸食之安非他命是向乙○○購得的，每次一至二千元，最後一次是在八十五年十一月二十八日中午向乙○○購買的等語互核相符（見同前偵卷第十八頁以下），並有安非他命二十一包（淨重五點五公克）、玻璃瓶一個、夾鍊袋五個扣案可稽，其中安非他命部分，經送法務部調查局鑑驗結果，均係甲基安非他命（淨重五點五公克），有該局八十七年三月四日（八七）陸字第八七００九九一一號檢驗通知書一紙附卷（見原審卷第六十七頁）可參，雖同案被告紀國勝於偵查之初即翻異前詞，矢口否認有向被告乙○○購買安非他命，並否認有施用安非他命之事實，唯其於原審法院審理時，業已坦承自八十五年五月間某日起，至八十六年七月八日止，確有施用安非他命之行為，並經原審依毒品危害防制條例送觀察勒戒無癮後，判處免刑確定，有判決書在卷（見原審卷第二九四頁）可稽，足徵紀國勝有施用安非他命之犯行，此亦足佐證紀國勝警訊中自白之真實性，是同案被告紀國勝於偵查中翻異其詞，應為迴護被告乙○○之詞，不足採信。再參以被告乙○○於原審亦不否認，扣案之安非他命係其自「羅」姓男子購入後，再以夾鍊袋分成二十一包之事實，被告乙○○若非為圖轉售，又何須如此大費週張，予以分裝，且被告乙○○於警訊中亦坦認分裝係為圖販賣，並於偵查中自承已販賣安非他命約二個月，益徵被告乙○○確有販賣安非他命之犯行無訛，其於本院審理時所辯，應係臨訟卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告乙○○連績販賣安非他命之犯行，洵堪認定。
三、至於被告乙○○雖於本院審理時否認有有非法販賣安非他命情事，惟依其於警訊中之自白內容觀之，其於第一次販賣時，不但本錢已回收，還有賺錢，且安非他命尚有剩餘，第二次係以二萬元販入，而擬將二十小包以一千元出售、一大包以五千元出售等語，顯見其販入之價格較所販出之價格低廉，而有從中賺取差價牟利，故其有營利意圖已昭然若揭。況查麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之規定，係以「非法輸入、製造、運輸、販賣」為其犯罪構成要件，並不以意圖營利為必要，此有別於同條項第三款規定，須以「意圖營利而非法為人施打者」為構成要件不同，是凡有非法販賣之事實，不論其有無利得，均應該當於該罪，否則如均未得利而非法輸入、製造、運輸，即無該條款加以處罰，自非立法之本旨，準此，被告既有販賣安非他命之事實，自應該當於上開條款之罪。
四、查安非他命業經行政院衛生署於七十九年十月九日以衛署藥字第九０四一四二號函列為麻醉藥品管理條例第二條第四款「化學合成類麻醉藥品類」管理，限供醫藥及科學上之需要，不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用，並自七十九年十月十一日起生效。雖被告乙○○行為後，毒品危害防制條例業於八十七年五月二十日公布，0月000日生效，其中除於第二條將安非他命分別明定為第二級毒品外，並於第四條第二項明定「販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金」，唯經以之與被告乙○○行為時之麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款相比較結果，以行為時之舊法即麻醉藥品管理條例之規定有利於被告，自應適用舊法。核被告乙○○所為，係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪。被告乙○○非法販賣安非他命前之非法持有行為，應為非法販賣行為所吸收，不另論罪。又被告乙○○前後販入、販出安非他命之行為，時間緊接，所犯罪名基本構成要件相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。又被告乙○○前曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣新竹地方法院於八十三年三月二十六日判處有期徒刑四月，於八十五年一月二十九日易科罰金執行完畢，此有本院被告全國前案紀錄表及台灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷（見本院卷、原審卷第三十頁至第三十二頁）可稽，其於五年以內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定遞加重其刑。
五、原審認被告罪證明確，適用麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第一款、第二款之規定，並審酌被告無視法律禁止，販賣足以導致精神障礙之藥物供他人吸用，販賣期間約達二個月、販賣次數及其犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑六年四月，並說明扣案之安非他命五點五公克係違禁物，已如前述；玻璃瓶一個、夾鍊袋五個係被告乙○○供犯罪、預備供犯罪所用之物，應分別沒收之。並說明公訴意旨另以：被告乙○○基於概括之犯意，自八十五年六月間起，連續販賣安非他命予其他姓名年籍不詳之人，因認被告乙○○此部分之行為，亦連續涉犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪。然查，被告此部分之犯行，遍查全卷並無任何資料可供佐證，且被告乙○○於偵查中僅自承係於為警查獲前二個月，始開始販賣安非他命，原審亦查無被告有此部分之犯行，既不能證明被告乙○○此部分之犯行，原應就此部分為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前開論罪科刑部分，有裁判上連續犯之一罪關係，而不另為無罪之諭知。認事用法，核無不合，量刑亦屬適當。被告上訴意旨猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官林永義到庭執行職務。
中華民國八十九年六月七日
臺灣高等法院刑事第十五庭
審判長法官房阿生
法官胡泉田法官雷元結右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官梁雅華中華民國八十九年六月九日附錄：本案論罪科刑法條全文麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款。
非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬以下罰金。