臺灣高等法院98年度重再字第33號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年重再字第33號民事判決

裁判日期：民國99年03月10日

裁判案由：確認法定抵押權存在

臺灣高等法院民事判決98年度重再字第33號再審原告原正營造事業有限公司法定代理人甲○○再審被告擎碧建設股份有限公司法定代理人乙○○
丙○○丁○○○上列當事人間請求確認法定抵押權存在事件，再審原告對於中華民國98年4月14日本院97年度上更㈣字第135號確定判決，提起再審之訴，本院判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件再審原告於民國（下同）98年7月23日收受最高法院98年度台上字第1181號民事裁定，有送達證書1份附卷可考（見最高法院上開卷第35頁），依民事訴訟法第500條第1、2項之規定，再審期間自送達時起算，即自98年7月23日起算30日，故再審原告於98年8月21日提起本件再審之訴（見本院卷第1頁之再審起訴狀），並未逾30日不變期間，合先敘明。
貳、實體方面：
一、再審原告主張：㈠本院97年度上更㈣字第135號確定判決（下稱原確定判決
）以「被上訴人（即再審被告）及參加人（即渣打國際商業銀行股份有限公司－原名新竹國際商業銀行股份有限公司，下稱原確定判決參加人）抗辯上訴人（即再審原告）應受系爭『拋棄法定抵押權聲明書』（下稱系爭聲明書）約定之拘束，不得再對伊等主張法定抵押權存在等語，應為可取」，而為再審原告敗訴之判決，違背民事訴訟法第478條第4項：「受發回或發交之法院，應以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎」之規定，有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規定顯有錯誤之再審事由。
㈡有關再審原告是否因書立系爭聲明書，而不得再對再審被告及原確定判決參加人主張法定抵押權存在部分：
⑴最高法院於92年度台上字第114號民事判決內已載明：
「…是修正前民法第513條所規定之法定抵押權，係基於法律規定而發生，固不待登記即生效力，惟其拋棄，乃屬依法律行為而喪失其不動產物權之處分，自非依法為法定抵押權之登記，不得為之（司法院院字第2193號解釋參照）；苟未依法為拋棄登記，仍不生消滅其法定抵押權之效果（本院74年台上字第2322號判例參照）。
則原判決認為上訴人（即再審原告）以系爭聲明書表示拋棄系爭法定抵押權，不須經登記即發生拋棄效力，其法律上見解已難謂為允當。…」。
⑵最高法院92年度台上字第2253號民事判決內載明：「…
本件上訴人主張其因前述承攬關係所生之債權對於系爭建物有法定抵押權存在，被上訴人則予否認，辯稱上訴人已拋棄該法定抵押權云云，上訴人謂拋棄無效。是系爭法定抵押權之存否，於兩造之間既有爭執，且因此法律關係之不明確，上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而前述拋棄行為之有效與否，以及系爭法定抵押權是否因拋棄而消滅，攸關系爭法定抵押權之存否，上訴人以此為原因事實，對於被上訴人提起本件確認之訴，欲藉確認判決以除去其危險，揆諸上開說明，殊難謂其無即受確認判決之法律上利益…」。
㈢依民事訴訟法第478條第4項規定，上開最高法院廢棄第二
審法院判決理由之法律上判斷，有拘束受發回法院之效力。惟原確定判決仍採前經被廢棄之理由，以前揭理由認再審原告應受系爭聲明書約定之拘束，不得再對再審被告及原確定判決參加人主張法定抵押權之存在，顯然違背民事訴訟法上開規定，爰依同法第496條第1項第1款之規定，提起本件再審之訴。並再審訴之聲明為：⑴原確定判決廢棄；⑵確認再審原告在再審被告所有坐落新竹市○道段○○○○號土地上之建物，及新竹市○○路○段○○○巷38、40、42地號地下二層、地上十層RC造住宅樓房3棟（新竹市政府工務局使用執照87工使字第268號、建物標示如原審附表）建物面積共計1萬4,137.51平方公尺，有新台幣（下同）1,932萬1,916元之法定抵押權存在（見本院卷第1頁至第2頁）。
二、本件未行言詞辯論，無再審被告之聲明及陳述可供記載。
三、本件再審原告主張原確定判決違背民事訴訟法第478條第4項規定，屬當然違背法令，而有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由云云。惟查：
㈠再審原告主張原確定判決違反最高法院於92年度台上字第114號民事判決發回意旨部分：
⑴原確定判決就再審原告是否因書立系爭聲明書，而不得
再對再審被告及原確定判決參加人主張法定抵押權存在部分，係認定：「㈠按修正前民法第513條之立法理由為：承攬人為定作人於不動產上施作工作者，就其承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，應與以法定抵押權，以保護其利益。可知承攬人對於定作人所有工作物之法定抵押權，係以保護承攬人之工程款債權之個人法益為其主要目的，非不得由承攬人拋棄之。倘承攬人明知有此權利，但為確保其對定作人之工程款債權得以早日實現，於無待法定抵押權之行使前，即向金融業者以拋棄就定作人所有工作物之法定抵押權為條件，以換取定作人得經由該金融業者取得資金之意思表示，自難謂該拋棄之意思表示，於承攬人及金融業者之間不生債之效力（最高法院92年度台上字第2744號、94年度台上字第407號、282號及95年度台上字第1809號暨96年度台上字第110號判決參照）。㈡查…；次查修正前民法第513條規定之法定抵押權之拋棄，固屬依法律行為而喪失不動產物權之處分，須依法為法定抵押權之登記後，始得為之（司法院院字第2193號解釋參照）。惟依前揭㈠之說明，因法定抵押權係在保護承攬人之私人利益，究與公益無關，非不得由承攬人事先予以處分而為拋棄之意思表示。茲上訴人（即再審原告）既為與被上訴人（即再審被告）順利取得建築之資金，向參加人為拋棄法定抵押權之意思表示，以確保參加人之債權及其抵押權，換取參加人之同意貸與款項，則其於法定抵押權登記前，與被上訴人及參加人所成立願拋棄系爭法定抵押權之約定，依民法第153條第1項規定，即發生就法定抵押權處分之一般債之契約效力，上訴人自應受此契約之約束，並負有依法為系爭法定抵押權之拋棄登記使生消滅效果之義務，殊非上訴人於事後所得反悔。本件如若允許上訴人先以拋棄法定抵押權為手段，用以幫助被上訴人向參加人取得貸款，迨取得貸款後，再主張其拋棄因未經登記而不生效力，而就系爭建物拍賣所得價金有優先於參加人設定抵押權受償之權利（系爭建物已經台灣新竹地方法院民事執行處91年度執字第1104號強制執行拍賣，將上訴人主張之法定抵押權列為優先分配，並保留待本案判決結論分配─參本院更㈡卷第38頁、本院更㈣卷第70頁），則顯有違公平信賴原則及民法第148條第2項所揭櫫之誠信原則。從而，被上訴人及參加人抗辯上訴人應受系爭「拋棄法定抵押權聲明書」約定之拘束，不得再對伊等主張法定抵押權存在等語，應為可取」，有原確定判決影本1份在卷可稽（見本院卷第18頁至第21頁）。
⑵最高法院92年度台上字第114號判決意旨略謂：「按因
繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第759條規定甚明。又不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，同法第758條亦定有明文。是修正前民法第513條所規定之法定抵押權，係基於法律規定而發生，固不待登記即生效力，惟其拋棄，乃屬依法律行為而喪失其不動產物權之處分，自非依法為法定抵押權之登記，不得為之（司法院院字第2193號解釋參照）；苟未依法為拋棄登記，仍不生消滅其法定抵押權之效果（本院74年台上字第2322號判例參照）。則原判決認為上訴人（即再審原告）以系爭聲明書表示拋棄系爭法定抵押權，不須經登記即發生拋棄效力，其法律上見解已難謂為允當。且兩造書立拋棄法定抵押權聲明書之真意何在？是否就法定抵押權發生後，承攬人（上訴人）行使、處分其抵押權等事項為約定？若是，於完成登記前，該約定是否僅生債之效力？上訴人是否因書立該拋棄書即不得請求確認其法定抵押權？原審悉未調查審認，遽為不利於上訴人之判決，亦嫌率斷」，亦有最高法院前開判決1份在卷可憑（見最高法院92年度台上字第114號卷第36頁第38頁）。
⑶因原確定判決已載明：「查修正前民法第513條規定之
法定抵押權之拋棄，固屬依法律行為而喪失不動產物權之處分，須依法為法定抵押權之登記後，始得為之（司法院院字第2193號解釋參照）」；且進一步敘明：「因法定抵押權係在保護承攬人之私人利益，究與公益無關，非不得由承攬人事先予以處分而為拋棄之意思表示。茲上訴人（即再審原告）既為與被上訴人（即再審被告）順利取得建築之資金，向參加人為拋棄法定抵押權之意思表示，以確保參加人之債權及其抵押權，換取參加人之同意貸與款項，則其於法定抵押權登記前，與被上訴人及參加人所成立願拋棄系爭法定抵押權之約定，依民法第153條第1項規定，即發生就法定抵押權處分之一般債之契約效力，上訴人自應受此契約之約束，並負有依法為系爭法定抵押權之拋棄登記使生消滅效果之義務…」（見本院卷第20頁即原確定判決第5頁）。是原確定判決既已敘明再審原告所書立法定抵押權拋棄聲明書具有債之效力，再審原告依約負有為系爭法定抵押權之拋棄登記使生消滅效果之義務，且亦已言明法定抵押權之拋棄，須依法為登記後，始生消滅之效果，自難認原確定判決有違反最高法院92年度台上字第114號發回意旨之情事。
㈡再審原告主張原確定判決違反最高法院於92年度台上字第2253號民事判決發回意旨部分：
⑴原確定判決就再審原告有無受確認判決之利益部分，
係認定：「本件上訴人（即再審原告）主張其本於與被上訴人（即再審被告）間之承攬關係所生之債權，對於系爭建物有法定抵押權存在，惟為被上訴人所否認，故系爭法定抵押權之存否於兩造間即非明確，如不訴請確認，將使上訴人上開權利是否存在陷於不明確，而無法優先就系爭建物取得承攬報酬債權之清償，從而難謂上訴人在私法上之地位無受侵害之危險。是上訴人提起本件確認之訴以排除此項危險，自堪認其有即受確認判決之法律上利益。合先敘明」（見本院卷第19頁及反面，即原確定判決第3頁至第4頁）。
⑵最高法院92年度台上字第2253號判決意旨略謂：「…是
是系爭法定抵押權之存否，於兩造之間既有爭執，且因此法律關係之不明確，上訴人（即再審原告）在私法上之地位有受侵害之危險，而前述拋棄行為之有效與否，以及系爭法定抵押權是否因拋棄而消滅，攸關系爭法定抵押權之存否，上訴人以此為原因事實，對於被上訴人（即再審被告）提起本件確認之訴，欲藉確認判決以除去其危險，揆諸上開說明，殊難謂其無即受確認判決之法律上利益」，亦有最高法院前開判決1份在卷可憑（見最高法院92年度台上字第2253號卷第51頁第54頁）。
⑶因原確定判決已認再審原告在私法上之地位有受侵害之
危險，故再審原告提起該確認之訴以排除上開危險，自堪認有即受確認判決之法律利益，故亦難認原確定判決有違反最高法院92年度台上字第2253號發回意旨之情事。
四、綜上，原確定判決並無適用法規顯有錯誤之情形。是再審原告所提起本件再審之訴為顯無再審理由，爰不經言詞辯論，以判決駁回之。
五、據上論結，本件再審之訴為顯無理由，依民事訴訟法第502條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國99年3月10日
民事第十六庭
審判長法官王聖惠
法官黃雯惠法官邱瑞祥正本係照原本作成。
再審原告如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國99年3月10日
書記 官明祖星 附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。