臺灣高等法院92年度重上更(一)字第22號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院92年重上更(一)字第22號民事判決

裁判日期：民國92年06月17日

裁判案由：確認法定抵押權存在

臺灣高等法院民事判決九十二年度重上更㈠字第二二號
上訴人原正營造事業有限公司法定代理人 陳春成 訴訟代理人 蔡文燦 律師被上訴人擎碧建設股份有限公司法定代理人 黃劉春玉 即劉
參加人新竹國際商業銀行股份有限公司法定代理人 詹宣勇 訴訟代理人曾朝慶右當事人間確認法定抵押權存在事件，上訴人對於中華民國八十八年九月十七日臺灣新竹地方法院八十七年度重訴字第一一五號第一審判決提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、確認上訴人在被上訴人所有坐落新竹市○道段○○○○號土地上之建物即新竹市○○路○段○○○巷三八、四０、四二號地下二層地上十層ＲＣ造住宅樓房三棟（新竹市政府工務局八七工使字第二六八號使用執照、如原判決附表所示建物標示）建物面積共計一四一三七˙五一平方公尺，有新台幣（下同）一千九百三十二萬一千九百十六元之法定抵押權存在。
貳、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：
一、兩造係於民國（下同）八十四年九月十二日簽訂系爭承攬契約書，而上訴人出具拋棄法定抵押權聲明書則為同年十月十九日，斯時上訴人所承攬之系爭建物尚未施工，即法定抵押權尚未成立，上訴人所為拋棄不生效力。
二、上訴人出具聲明書後既未經登記，仍不發生拋棄法定抵押權之效力。
乙、被上訴人方面：被上訴人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明及陳述。
丙、參加人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：
一、被上訴人為向參加人（原名稱為新竹區中小企業銀行股份有限公司，於八十八年四月二十日變更登記為新竹國際商業銀行股份有限公司─見原審卷第二八○、二八一頁）辦理營建融資貸款，於八十四年十一月間提供系爭建築基地設定本金最高限額二億八千萬元之第一順位抵押權作為該項貸款之擔保，並由兩造共同書立拋棄法定抵押權聲明書交與參加人收執，系爭拋棄法定抵押權聲明書實係當事人間約定，不容上訴人否認。
二、依民法第七百五十九條規定之反面解釋，系爭法定抵押權縱未經登記，並無不得處分其物權之理。
三、上訴人書立拋棄法定抵押權聲明書時，即已自行評估風險因素，被上訴人向參加人辦理營建融資貸款，參加人已依約定，按工程進度分期撥款予被上訴人。上訴人既已同意被上訴人可依工程進度支付工程款，而同意簽立拋棄法定抵押權聲明書，尚難因被上訴人嗣後未依約定支付上訴人部分工程款，即認上訴人可不經參加人同意，片面主張回復法定抵押權，果爾無異將所有營運風險歸諸於參加人，有損金融秩序之維持，對於整體經濟、金融秩序將造成無可彌補之傷害。
理由
一、本件被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法三百八十六條所列各款之情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。合先敘明。
二、本件上訴人起訴主張：被上訴人於其所有坐落新竹市○道段○○○○號（合併自同所五四一、五四二、五四三、五四五、五四六、五六三、五九七、五九八、五
九九、五五二─六及五五二─七地號）土地（下稱系爭土地）上興建地下二層地上十層之「瓏祥居安」住宅樓房，即門牌號碼為新竹市○○路○段○○○巷三八、四○、四二號樓房三棟（下稱系爭建物），委由伊承攬施工，兩造於八十四年九月十二日訂立承攬契約書，約定工程總價為二億元，被上訴人應依該契約書第十九條約定，分期付款，伊已依約施工至景觀工程完成即付款進度第四十期，被上訴人原應給付伊工程款計一億七千二百萬元，詎僅支付至第三十五期之工程款計一億五千二百六十七萬八千零八十四元，尚欠工程款一千九百三十二萬一千九百一十六元，伊就承攬關係所生上開債權，依修正前民法第五百十三條規定，對於被上訴人所有系爭建物有法定抵押權存在等情，求為確認伊就系爭建物有擔保一千九百三十二萬一千九百十六元之法定抵押權存在之判決。
被上訴人在原審則以：上訴人於八十六年三月間起，承攬建造系爭建物，其間數次無故停工，並未依約完成所有工程，伊業於八十七年六月三日以郵局存證信函通知上訴人解除兩造間之承攬契約，上訴人未完成之工程由伊代為僱工施作，上訴人尚欠伊款項，對系爭建物即無法定抵押權存在。況兩造既曾共同書立拋棄法定抵押權聲明書，上訴人亦已拋棄基於兩造間承攬契約所享有之法定抵押權等語，資為抗辯。
三、經查上訴人主張之前揭事實，業據其提出承攬契約書，使用執照、統一發票、工程勘驗紀錄（見原審卷二○至三六頁）及建物登記謄本（見外放原證一內）為證，固堪認為真實。惟查被上訴人為向參加人辦理營建融資貸款，曾於八十四年十一月間提供系爭建築基地設定本金最高限額二億八千萬元之第一順位抵押權作為該項貸款之擔保，此有土地登記謄本可證（見外放原證一內），並由兩造於八十四年十月十九日共同書立「拋棄法定抵押權聲明書」一紙，內載：「立聲明書人原正營造事業有限公司（以下簡稱本公司）經與擎碧建設股（份有限）公司訂立契約承建後開地點（指系爭土地）建築物。茲因：：提供該土地為新竹區中小企業銀行設定抵押權以為貨款之擔保，本公司與擎碧建設股份有限公司間就上開承攬關係所生之債權，依民法第五百十三條所享有之法定抵押權無條件拋棄，並聲明非經新竹區中小企業銀行同意，縱嗣後業主（指擎碧建設股份有限公司）為同意本公司回復法定抵押權之意思表示，亦不得對抗新竹區中小企業銀行：：」等語，交與參加人收執，亦有該拋棄法定抵押權聲明書可證（見原審卷一五０頁），且為上訴人所自認（見原審卷七頁、本院更㈠字卷五一頁）。雖上訴人向被上訴人表示拋棄該法定抵押權係在兩造於八十四年九月十二日簽訂承攬契約書之後，被上訴人於八十七年五月六日取得系爭建物使用執照（見原審卷二九頁）之前，惟按修正前民法第五百十三條僅係規定：「承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產有抵押權」，且並無禁止承攬人預先拋棄此項利益之規定，應無不許之理。
四、次查拋棄修正前民法第五百十三條所規定之法定抵押權，乃屬依法律行為而喪失不動產物權之處分，須依法為法定抵押權之登記，始得為之（參照司法院院字第二一九三號解釋）；如未依法為拋棄登記，即不生消滅法定抵押權之效果（參照最高法院七十四年台上字第二三二二號判例）。雖上訴人迄未依法為拋棄登記，尚不生消滅系爭法定抵押權之效果，惟兩造間關於上訴人願拋棄系爭法定抵押權之約定，既已互相表示意思一致，依民法第一百五十三條第一項之規定，其契約即為成立，即發生一般契約之效力，上訴人自應受此契約之拘束，負有依法為拋棄登記使生消滅系爭法定抵押權效果之義務，殊非上訴人於事後所得反悔（參照最高法院四十一年台上字第一七五號判例）。況依兩造所共同書立，交與參加人收執之「拋棄法定抵押權聲明書」之內容（見原審卷一五○頁）以觀，縱被上訴人嗣後同意上訴人回復系爭法定抵押權，亦不得執以對抗參加人，更何況被上訴人嗣後始終並未同意上訴人回復系爭法定抵押權，尤見上訴人有履行依法為拋棄登記使生消滅系爭法定抵押權效果之義務。
五、綜上所述，上訴人既對於被上訴人負有履行依法為拋棄登記使生消滅系爭法定抵押權效果之義務，則上訴人對於被上訴人請求確認伊就系爭建物有一千九百三十二萬一千九百十六元之法定抵押權存在，自無即受確認判決之法律上利益，即屬不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不儘相同，但其結果並無二致，仍應維持，上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，應認為無理由。
六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴應認為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第二項、第七十八條、第八十六條第一項但書，判決如主文。
中華民國九十二年六月十七日
民事第十三庭
審判長法官林鄉誠
法官劉清景法官鄭威莉右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十二年六月二十三日
書記官吳瑞英附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。