裁判字號：臺灣高等法院94年建上字第7號民事判決
裁判日期：民國94年08月16日
裁判案由：履行契約等
臺灣高等法院民事判決94年度建上字第7號上訴人 德寶 營造股份有限公司法定代理人 林文隆 訴訟代理人洪堯欽律師
李奇穎律師被上訴人偉倫營造股份有限公司法定代理人 婁貴龍 訴訟代理人 張秀夏 律師複代理人 吳俊昇 律師上列當事人間履行契約等事件，上訴人對於中華民國93年12月23日臺灣臺北地方法院92年度建字第65號第一審判決提起上訴，經本院於94年8月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過新台幣一千零十八萬一千二百六十九元本息部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔9/10，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：上訴人所承攬訴外人台北市立育成高中（下稱育成高中）校舍新建工程之土方工程（下稱系爭工程），原發包與訴外人達聯工程有限公司（下稱達聯公司）次承攬，嗣該公司於民國89年5月5日因故遭終止工程合約，乃將剩餘土方工程轉發包予伊承攬，並概括承接原承攬人即達聯公司已施作及未施作之全部工程。兩造於同年月6日簽訂「台北市立育成高中校舍新建工程土方工程承攬合約書」（下稱系爭合約），約定由伊提供後述之履約保證：㈠原由訴外人麗水實業有限公司提供與達聯公司並設定予上訴人之新台幣（下同）200萬元不動產抵押，繼續充作本工程之履約保證。㈡達聯公司已完工應領之工程款中保留170萬元轉作履約保證金。㈢原由訴外人 許美麗 提供保證達聯公司總額230萬元之定存單2紙，繼續充作本工程之履約保證。㈣自伊第一次計價款中暫扣工程款200萬元，保留作為履約保證金，合計為800萬元（計算式：200萬＋170萬＋230萬＋200萬）。另由伊開立金額分別為370萬元、2,326,000元、未載到期日之本票（誤載為支票）2紙，做為履約保證票。另達聯公司已施作尚未領取之工程保留款5,368,982元，及伊後續施作之工程保留款3,524,042元，合計8,893,024元；其中上訴人已退還前揭達聯公司工程保留款170萬元（即上述㈡）及伊第一次計價之工程保留款200萬元（即上述㈣），另退還工程保留款1,593,234元，故上訴人尚應返還工程保留款3,599,790元〔計算式：（5,368,982＋3,524,042）－（1,700,000＋2,000,000＋1,593,234）〕。詎上訴人於伊完成系爭工程後，竟以伊提出之棄土同意書內容不實為由，將前揭伊所開立之履約保證本票行使兌現，伊迭予催討返還，上訴人以該土方工程款經育成高中扣留，須嗣該工程款領取後始得支付為由，拒絕給付。而伊已依上訴人指定之棄土地點棄置、完成合約所定之棄土義務，伊自得依約請求上訴人返還履約保證金8,326,000元〔計算式：2,300,000（上述㈢）＋3,700,000（擔保本票）＋2,326,000（擔保本票）〕，及工程保留款3,599,790元，合計應給付11,925,790元。爰依承攬之法律關係，求為命上訴人如數給付並加計法定遲延利息之判決。（原審駁回被上訴人請求上訴人給付工程款2,897,
734元本息部分，未據被上訴人聲明不服，於此不予贅載。）
二、上訴人則以：因被上訴人違反契約而於89年7月23日停工，致伊須對被上訴人所施作之剩餘部分繼續雇工處理挖方、餘方運除、回填土及代叫怪手、組工、外牆防水層破裂修補．．．等工程，該等費用計1,744,521元均須自其工程保留款中扣除。再者，伊並未指示被上訴人如何棄土。伊將系爭工程分包予被上訴人及達聯公司等專業廠商施作，並信其等可提出合法之棄土計畫、取得合法之棄土證明書，始向伊申請系爭款項，且被上訴人業於接續承攬系爭工程時，於系爭合約第3、5、14、15條第4項中約明被上訴人有承擔達聯公司交付棄土證明與伊之義務。因原棄土計畫相關之同意、核准文件，業經桃園縣環境保護局、桃園農田水利會否認其真正，被訴人自有義務另依合法程序擬定合法棄土計畫、交付棄土證明之義務，惟被上訴人並未交付上開證明書予伊，致伊無法向業主請領該部分工程款17,379,673元而受有損害，依約自得於保留款中扣除，故被上訴人已無任何工程保留款得請求。至於履約保證金，係擔保被上訴人依承攬契約所約定之內容，依債之本旨為給付，因被上訴人就其已完成之棄土工程未能提出合法棄土證明書，故伊將被上訴人提供之履約保證支票及定存單兌現，並無不合；又因被上訴人未依債之本旨為給付，致伊受有損害，亦得就被上訴人所提供之保證金抵償所受之損害等語，資為抗辯。
三、原審就上開工程保留款3,599,790元及履約保證金8,326,000元，為被上訴人勝訴之判決，命被上訴人給付上訴人11,925,790元及自92年9月27日起至清償日止加計法定遲延利息。
上訴人就其敗訴部分，提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。（被上訴人就原審駁回其工程款2,897,743元本息之請求部分，未聲明不服）
四、本件被上訴人主張之前揭承攬系爭工程、原有工程保留款3,599,790元及履約保證金8,326,000元未領；又上訴人曾以台北市教育局拒絕給付土方工程款為由，訴請台北市教育局給付該款17,379,673元本息，惟受敗訴判決確定等情，有其提出之系爭合約書、麗水公司及許美麗之保證協議書、尚未領取之工程款、保留款明細表（以上見原審卷第10-39頁、第45-46頁）、原審法院90年度重訴字第1636號、本院91年度重上字第5號民事判決及最高法院93年度台上字第118號民事裁定（以上見原審卷第62-110、271-272頁）在卷可稽。另系爭工程中，由上德公司名義出具之棄土進場同意書，係訴外人 陳國連 所偽造，陳國連並因偽造文書案經最高法院判決有罪確定一節，亦有台灣桃園地方法院檢察官起訴書（見原審卷第275-278頁）、台灣桃園地方法院90年度訴字第1683號刑事判決（見原審卷第362-372、481-491頁）及本院院函（見原審卷第492頁）足憑，復均為上訴人所不爭執，應堪信為真實。
五、依系爭合約第3、5、14、15條之約定（見原審卷第10-19頁之合約書）、被上訴人出具之工程報價單（見原審卷第43頁）、切結書（見原審卷第60頁）、上訴人與業主即台北市政府教育局所簽訂承攬契約附件「法規要求」第25條之約定（見原審卷第59頁）等件觀之，及證人 金仕鼎 之證言（見原審卷第290頁），上訴人抗辯系爭工程之次承攬人，確有提出合法「棄土證明」之義務，且應依約定將廢土合法棄置等語，固屬信而有徵。而系爭工程中，由上德環保工程有限公司（下稱上德公司）具名之棄土進場同意書（下稱「棄土同意書」），係陳國連偽造，陳國連因此經最高法院判決有罪確定一節，亦如上述。然被上訴人主張其已合法棄土；至「棄土同意書」係偽造，非可歸責於其；且其並無給付「棄土同意書」之義務等語。
六、經查：㈠系爭工程原由達聯公司次承攬，該「棄土同意書」係達聯公
司為履行契約義務而提出，此觀該同意書所載日期為89年4月6日（見原審卷第206頁），而上訴人曾於同年月10日出具切結書（下稱上訴人切結書）予業主台北市政府教育局授權代理人台北市育成高級中學時，即已記載：「本營造廠承攬．．．已取得上德環保工程有限公司同意（檢附棄土同意書）將該工程開挖土方倒置於該公司承攬之『桃園縣蘆竹鄉中福計畫雜草清除環境改善及第二期全面復育計畫工程』工區土地，產權自行負責．．．」（見原審卷第44頁），又被上訴人係於同年5月6日始與上訴人簽訂系爭合約等情自明。㈡上訴人切結書另載有：「經現場勘查並洽有關單位查明，棄
土地點確實不違反都市計畫或區域計劃之土地使用規定，及不妨礙排水、河川流水、不破壞公共設施、不危害公共安全．．．，並依當地政府或主管機關之有關規定辦理，如違反規定，願負一切責任．．．」等語，堪認上訴人於收受原次承攬人達聯公司提出之「棄土同意書」時，即已詳盡其查核之責，始向業主切結負責，且不因該切結書出具之對象為業主、非次承攬人，及證人金仕鼎即上訴人之系爭工地主任曾於原審證稱：「達聯提出的資料都要申報給業主，申報之初我們沒有到現場去看」云云（見原審卷第289頁），而有不同。
㈢被上訴人於接續次承攬系爭工程時，雖與上訴人訂立之系爭
合約中，約定工程內容、數量及複價為：「挖方74,968立方米複價1,124,520元回填土及夯實5,397立方米複價1,349,250元餘方運除69,571立方米複價23,654,140元地下室開挖抽水複價0元棄土證明69,571立方米複價9,044,230元總計35,172,140元含稅36,930,747元」（見原審卷第43頁工程報價單）。
然依其於89年5月6日接手系爭工程出具予上訴人之切結書所載：「茲偉倫營造股份有限公司（被上訴人）承攬．．．等立此書切結同意概括承接原承攬廠商達聯．．．已施作及未施作之全部工程，含達聯公司於本合約工程單價中已施作並領取工程款之工項：土方運棄22,000m3、土方棄土證明69,571m3及土方挖方22,000m3合計17,696,942元整．．．」（見原審卷第60頁），即見工程項目中之「棄土證明69,571立方米」一項，已由達聯公司施作完成（即提出「棄土同意書」），被上訴人僅係概括承受。再據證人金仕鼎於原審證稱略以：「（其中棄土部分工程轉包之過程如何？）．．．我是跟被上訴人之負責人婁先生洽談。我說明達聯公司陳報的棄土地點、土方的數量及業主對土方的要求，依據這些我們簽下後來的合約。」、「（有無要求被上訴人承接達聯公司的棄土計畫繼續棄土？）棄土工程大部分都是被上訴人承接，達聯公司只是表土部分，對於被上訴人我們有明確的告知，請被上訴人承接棄土工程，由被上訴人概括承受棄土工程，由被上訴人進行後續棄土工程。」、「這是專業分包，依據他們提出的資料，我們有告知棄置點在何處」（見原審卷第287-289頁），益見被上訴人主張其係依據上訴人之指示、沿用前手達聯公司提供之「棄土同意書」繼續棄土（即工程項目中之餘方運除）一節，應屬可取。上訴人抗辯被上訴人有另提出合法棄土同意書之義務云云，即非足採。
㈣上訴人雖否認被上訴人曾將餘方運至「棄土同意書」上所載
「桃園縣蘆竹鄉中福計劃雜草清除環境改善工程區」棄置，而謂其不得依約請求工程款云云。然證人金仕鼎於原審亦證稱：「工程進行中要到棄置點查核時，我們才到現場去看。」、「我們到棄土點看二、三次，原告（即被上訴人）進行工程中我們去過二次。」（見原審卷第289-290頁），且上訴人前述另件本院91年度重上字第5號事件中，亦自承其均不定期抽查被上訴人是否確實按棄土計畫執行，已述之如前，堪認被上訴人確已將接手系爭工程後之餘方，運至「棄土同意書」所載地點棄置，難認有何未依約履行情事。
㈤按因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給
付義務，民法第225條第1項定有明文。本件「棄土同意書」既係被上訴人之前手達聯公司提出，經上訴人查核並無違反法令，再指示被上訴人繼續棄置，又隨時抽查實際棄置地點，被上訴人所為棄土行為以及棄置場地，自係基於信賴上訴人之前行為而為。縱「棄土同意書」嗣經審核為不合法，尚難認為係可歸責於被上訴人。則依前開規定，被上訴人自無另行交付棄土證明予上訴人之義務。至上訴人抗辯被上訴人之法定代理人在原審陳述：「．．．那時達聯就棄土證明已經申報了，所以沒有考慮重新申報，如果重新申報，德寶也沒有辦法接受。」（見原審卷第295頁），可知被上訴人雖知有擬定合法棄土計畫、交付棄土證明之義務，卻未盡其善良管理人之注意義務，考慮重新審核原棄土計畫之適法性及可行性，僅依原棄土計畫執行，對未能給付該棄土證明，已有可歸責事由云云，要無可取。上訴人雖又辯稱被上訴人為富於經驗之廠商，應知合法棄土證明之取得程序；惟其卻未於每次清運土方置棄完畢後，取得受土單位之證明，尚可知悉棄土場之不合法，且被上訴人未於全部棄土清運完工後，將前實際運送棄土憑證之總數，送至所屬縣市政府主管機關核備，亦有未盡契約義務情事云云。然查實際棄土地點既與上開偽造文件之棄土地點相符，兩造事先均不知文件偽造之事，被上訴人當無從知悉係非合法之棄土場。又依證人金仕鼎所言：「我們與業主的合約關係就是我們與包商的合約關係，我們以業主的要求去要求承商，業主對此也是看作一整個項目。棄土證明的問題，承包商不可能全部做完才請款，工程持續進行中，這個部分我們是依據工程進度，承包商運棄多少我們就給多少金額，即使棄土證明還沒取得，我們也會計價支付」（見原審卷第292頁），可見上訴人係逐車計費，分批付款。因此，若無受土單位出具之逐車證明，又如何計價。再者，上訴人之工地主任金仕鼎或其他職員曾至棄土地點查核多次，未見被上訴人違約棄土，已如上述，故上訴人就此所辯，亦無可信。此外，合法棄土證明之取得，應以「棄土同意書」之真正且合法為前提；本件「棄土同意書」係偽造，但承前所述，難認與被上訴人有何關涉，被上訴人於接手系爭工程後，既依上訴人之指示從事，自無可歸責，亦述之如前，則因行政規定致無法取得合法棄土證明、業主拒絕給付該部分工程款之風險，自應由上訴人承擔，與被上訴人無涉，即難認被上訴人就債之履行有何未依本旨提出給付之情事。
七、上訴人抗辯因被上訴人違反契約條款而停工，上訴人須對被上訴人所施作之剩餘部分繼續雇工處理挖方、餘方運除、回填土方、代叫怪手、組工、外牆防水層破裂修補．．．等工程，該等費用計1,744,521元均須自其保留款中扣除等語，並提出估驗單及估驗工程款分析說明表為證（見原審卷第147-155頁）。對此費用被上訴人亦未爭執，堪信為真。此費用本應由被上訴人負責支付，茲上訴人代替為之，自應由工程保留款中扣除。
八、綜上，上訴人既持有被上訴人交付之履約保證金8,326,000元、工程保留款3,599,790元，其中除工程保留款應扣除上訴人代付之1,744,521元外，其餘款項10,181,269元〔8,326,000+3,599,790-1,744,521〕，上訴人抗辯因被上訴人違約、未提出合法棄土證明而得免給付，及其受有損害而得以之抵償等情，均非有據，已如上述，則被上訴人請求給付，於法即無不合，自應准許；被上訴人逾此部分之請求於法無據，不應准許。原審就被上訴人請求之10,181,269元及自起訴狀繕本送達翌日起即92年9月27日起至清償日止之遲延利息部分，為上訴人敗訴之判決，核無不合，應予維持。上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，其此部分之上訴應予駁回。上開不應准許部分，原審為被上訴人勝訴之判決，自有違誤，上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，即有理由，爰將原判決此部分予以廢棄改判；又此部分假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
九、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據經予審酌，核與判決結果不生影響，爰不再逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條但書，判決如主文。
中華民國94年8月16日
民事第十七庭審判長法官沈方維
法官湯美玉法官王淇梓正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國94年8月17日
書記官吳碧玲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。