裁判字號：最高法院95年台上字第1867號民事判決
裁判日期：民國95年08月24日
裁判案由：履行契約等
最高法院民事判決九十五年度台上字第一八六七號
上訴人偉倫營造股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 張秀夏 律師上訴人德寶營造股份有限公司
號14法定代理人甲○○訴訟代理人 謝依良 律師上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國九十四年八月十六日台灣高等法院第二審判決（九十四年度建上字第七號），各自提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人偉倫營造股份有限公司之訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
上訴人德寶營造股份有限公司之上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回上訴部分，由上訴人德寶營造股份有限公司負擔。
理由本件上訴人德寶營造股份有限公司（下稱德寶公司）之法定代理人已變更為甲○○，經其聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。其次，上訴人偉倫營造股份有限公司（下稱偉倫公司）起訴主張：對造上訴人德寶公司承攬訴外人台北市教育局（下稱業主）之「台北市立育成高中校舍新建工程」，原將其中之土方工程（下稱系爭工程）轉由訴外人達聯工程有限公司（下稱達聯公司）承攬，嗣於民國八十九年五月五日與達聯公司終止合約，即於同月六日與伊簽訂「台北市立育成高中校舍新建工程土方工程承攬合約書」（下稱系爭合約），由伊概括承受達聯公司已施作及未施作之全部工程、工程款、履約保證金，並由伊另簽發面額分別為三百七十萬元、二百三十二萬六千元之本票二紙，作為履約保證金。詎於系爭工程完工經計價後，德寶公司除退還部分履約保證金及工程保留款外，竟藉詞達聯公司提出之「棄土同意書」內容不實及代伊支付完工費用，而拒不給付積欠之工程保留款三百五十九萬九千七百九十元及履約保證金八百三十二萬六千元，合計一千一百九十二萬五千七百九十元，履催未果。爰依承攬法律關係，求為命德寶公司如數給付及自訴狀繕本送達翌日（九十二年九月二十七日）起加計法定遲延利息之判決（偉倫公司另請求德寶公司給付工程款二百八十九萬七千七百四十三元本息部分，經第一審判決其敗訴確定）。
上訴人德寶公司則以：因偉倫公司未依約提出合法之棄土證明書，而未依債之本旨為履行，致伊訴請業主給付該部分工程款一千七百三十七萬九千六百七十三元，經判決敗訴確定而受有損害，依約得由系爭工程保留款中扣除，或以履約保證金抵償伊所受損害，且偉倫公司自八十九年七月二十三日起違約停工，伊因而支付處理挖方、餘方運除、回填土、怪手、組工、外牆防水層破裂修補等工程費用，合計一百七十四萬四千五百二十一元，亦應自工程保留款中扣除，偉倫公司即無系爭款項可得請求等語，資為抗辯。
原審就第一審所命德寶公司給付一千一百九十二萬五千七百九十元本息之判決，將其中超過一千零十八萬一千二百六十九元本息部分廢棄（即廢棄一百七十四萬四千五百二十一元本息），改判駁回偉倫公司該部分之訴，並駁回德寶公司之其餘上訴，係以：依系爭合約之約定、偉倫公司所具工程報價單之記載，以及證人即德寶公司系爭工程工地主任 金仕鼎 之證言，偉倫公司固有提出合法「棄土證明」及將廢土合法棄置之義務。惟訴外人上德環保工程有限公司（下稱上德公司）具名之八十九年四月六日棄土進場同意書（下稱棄土同意書），乃達聯公司為履行契約義務而向德寶公司提出，德寶公司據此於同月十日出具切結書予業主，其上記載：「本營造廠……已取得上德公司同意（檢附棄土同意書）將該工程開挖土方倒置於該公司承攬之『桃園縣蘆竹鄉中福計畫雜草清除環境改善及第二期全面復育計畫工程』工區土地，……經現場勘查並洽有關單位查明，棄土地點確實不違反都市計畫或區域計畫之土地使用規定，及不妨礙排水、河川流水、不破壞公共設施、不危害公共安全……，並依當地政府或主管機關之有關規定辦理，如違反規定，願負一切責任」等語，足見德寶公司於收受達聯公司提出之「棄土同意書」等相關文件時，已詳盡其查核之責，認系爭棄土同意書為合法。而偉倫公司於承接系爭工程前、後，均依德寶公司工地主任金仕鼎之說明、指示，將棄土棄置於指定地點，業經金仕鼎證明屬實，參諸德寶公司另案訴請業主給付工程款（原法院九十一年度重上字第五號）時，自承其有不定期抽查偉倫公司是否確實按棄土計畫執行等情，亦證偉倫公司主張其係依德寶公司之指示，沿用達聯公司提供之「棄土同意書」繼續棄置廢土於指定地點，為可採。德寶公司抗辯偉倫公司於承接系爭工程後，有另行提出合法棄土同意書之義務，及未將餘方棄置於指定定點，為無可取。是「棄土同意書」既係達聯公司提出，經德寶公司查核並無違反法令，再指示偉倫公司繼續棄置，又隨時抽查實際棄置地點，偉倫公司所為棄土行為以及棄置場地，自係基於對德寶公司之信賴，尚難因「棄土同意書」嗣後經審核為不合法，而以之歸責於偉倫公司。兩造於系爭工程完工前，均不知棄土同意書等相關文件係他人所偽造，則因行政規定致無法取得合法棄土證明、業主拒絕給付該部分工程款之風險，即應由德寶公司承擔。德寶公司辯稱偉倫公司未依債之本旨提出合法棄土同意書，據以拒絕給付系爭工程保留款及履約保證金，原屬無理。但德寶公司因偉倫公司違約停工，而由其處理剩餘之挖方、餘方運除、回填土方、代叫怪手、組工、外牆防水層破裂修補等工程，支付費用一百七十四萬四千五百二十一元，業據提出估驗單及估驗工程款分析說明表為證，偉倫公司亦未爭執，此費用自應准由德寶公司於該工程保留款中扣除。經扣除該費用後，偉倫公司請求德寶公司給付工程保留款及履約保證金於一千零十八萬一千二百六十九元本息範圍內，為有理由。逾此部分之請求，為無理由，不應准許云云，為其判斷之基礎。
關於廢棄發回部分（即原審駁回偉倫公司請求之一百七十四萬四千五百二十一元工程保留款本息部分）：
查德寶公司主張因偉倫公司違約停工，而代為僱工完成系爭工程，為偉倫公司所否認（一審卷，一六七頁）。偉倫公司除以德寶公司提出之估驗單所載：「土方全數運棄完成，退還工程保留款」等語（同上卷，一四六、一六七頁）證明其已完工外，且德寶公司提出之「估驗工程款分析說明表」（同上卷，一五五頁），似為該公司單方製作之私文書，於偉倫公司對其真正尚非無所爭執前，原審未遑詳加調查審認，命德寶公司舉證證明該估驗工程款分析表所載「代付款」為完成系爭工程所必須之支出，逕以德寶公司此部分之抗辯為偉倫公司所不爭，而為偉倫公司不利之判決，自嫌速斷且有認定事實與證據不符之違誤。偉倫公司就原審准由德寶公司扣抵一百七十四萬四千五百二十一元工程保留款本息部分，提起上訴，指摘原判決該部分不當，求予廢棄，非無理由。
關於駁回上訴部分（即命德寶公司給付工程保留款及履約保證金合計一千零十八萬一千二百六十九元本息部分）：
原審依其採證、認事之職權行使所為：偉倫公司承接系爭工程時，已有由達聯公司提出，經德寶公司查核認定為合法之「棄土同意書」存在，而未再提出棄土同意書，則於德寶公司指示偉倫公司將餘方棄置在指定地點，再不定期查核偉倫公司是否依約履行，經偉倫公司依其指示為棄土行為後，因發現達聯公司提出之同意書等相關文件為他人所偽造，為不合法，德寶公司始以承攬人（偉倫公司）未依約提出合法棄土同意書為由，拒不返還工程保留款及履約保證金（有關是否與其所受損害抵銷，德寶公司於原審已陳稱不主張「抵銷」，將另案請求，見原審卷、八五頁），即有違誠信原則等論斷，因而維持第一審所命德寶公司應給付系爭工程保留款及履約保證金計一千零十八萬一千二百六十九元本息部分之判決，駁回其上訴，經核於法洵無違誤。德寶公司上訴意旨，指摘原判決關此部分為不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件偉倫公司之上訴為有理由，德寶公司之上訴為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十五年八月二十四日
最高法院民事第四庭
審判長法官蘇茂秋
法官蘇達志法官陳碧玉法官王仁貴法官劉靜嫻本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年九月五日
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