裁判字號：最高法院97年台上字第954號刑事判決
裁判日期：民國97年03月06日
裁判案由：殺人等罪
最高法院刑事判決九十七年度台上字第九五四號上訴人甲○○
乙○○丙○○上列上訴人等因殺人等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十六年十一月二十七日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第五六號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十四年度偵字第八五二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明依憑證人 莊世豪 、 張峻 、 楊進仁 、羅達萍、 黃銘政 、 吳憶燕 、 孫建智 、 羅貴麟 、 莊文森 分別於警詢、偵查及第一審之指證，刑案現場平面圖二張、刑案現場測繪圖、現場照片十七張、存入票據退票撤票通知書、活期性存款收入傳票、通聯調閱查詢單等證物附卷可參，復有扣案之子彈、彈頭、彈殼扣案足憑；而扣案槍枝管制編號0000000000號手槍，經鑑定結果，認係玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局民國九十四年四月十三日刑鑑字第０九四００五三三八二號槍彈鑑定書在卷可佐。並以上訴人甲○○辯稱： 林耕 摑所開二槍均有擊發，伊所開一槍未擊發，伊沒有殺人犯意云云；上訴人乙○○辯稱：係林耕摑逼伊去拿皮包，嗣後林耕摑拿新台幣（下同）五千元給伊，是償還先前向伊借的錢等語；上訴人丙○○辯稱：伊搭乘孫建智之車子，見在後上車之林耕摑、乙○○，途中心中害怕想下車逃跑，林耕摑有槍伊很害怕，事後沒有拿到錢云云，均不足採取，於理由欄內詳予指駁說明，認上訴人等犯行明確，因而撤銷第一審關於甲○○殺人未遂、乙○○攜帶兇器強盜及丙○○部分之科刑判決，改判論處甲○○共同殺人未遂（累犯）罪刑（處有期徒刑六年）；乙○○、丙○○共同意圖為自己不法之所有，結夥三人以上攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物（丙○○為累犯）罪刑，已詳述其所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無何違法情形存在。乙○○上訴意旨略以：伊非林耕摑小弟，當時係林耕摑手中有槍，伊心中害怕才隨同下車，伊在警詢時即已說明林耕摑欠伊五千元，林耕摑要伊一同前去向黃銘政索取欠款，乃好心代他收帳，並無向黃銘政行搶云云。甲○○上訴意旨略以：伊持槍擊發後未造成傷害他人之結果，且心中感覺不願傷及無辜，乃停止要求同車之人不要再射擊，而未造成傷亡，伊之行為符合刑法中止犯之規定，而伊所稱有致 張崚 於死之意圖，僅止於想法，不能以未遂犯論處；張崚既與伊有仇恨，其證詞難期公平，車上另有他人可證伊當時並無擊發任何子彈，亦無殺人犯意云云。丙○○上訴意旨略以：當林耕摑、乙○○行搶時，孫建智駕車載伊駛往南向隧道口時，已離開犯罪現場，非屬在場實施強盜之範疇，原判決之論斷與事實不符；原判決認定行搶之林耕摑、乙○○非開車之人，與證人吳憶燕於警詢時所稱開車的男子下車持槍行搶不符，有理由矛盾之違法；伊並未分得財物一萬元，在案發前向孫建智商借一萬元，亦僅借得八千元，縱該八千元係分得之財物，亦與原判決認定之一萬元不符，原審未調查釐清，有調查未盡之違法；對於供本件犯罪之行動電話三支未宣告沒收，亦有未當；原審未併送鑑定已擊發之彈殼，即憑乙○○之供述，為認定事實之依據，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法等語。惟查，原判決已敘明甲○○具有殺人犯意之理由，其開槍殺人行為屬普通未遂，並無事實證明係因己意而中止，原判決綜合調查證據之結果，為認定事實取捨證據之判斷，非僅憑證人張崚之證言為依據，難認與採證法則有違；又原判決已說明孫建智、丙○○於林耕摑、乙○○行搶之際，開車到北端隧道口，距離接近，仍屬在場實施強盜之範疇，此部分屬事實審法院認定事實本於職權適當之行使，尚難漫指為違法；吳憶燕所稱開車男子下車持槍行搶，雖與事實未盡相符，但除去此部分證言，憑藉其他證據以認定事實，與判決本旨並不生影響；上訴人等強盜後分配贓物之多寡，並不影響其等強盜行為之成立，即無調查必要性，原審未調查釐清，無違法可言；再行動電話非違禁物，是否沒收，事實審法院仍得本其職權加以審酌，雖未沒收仍難指其為違法；另黃銘政既已被林耕摑持槍射傷，而查扣之槍枝其一具有殺傷力，另一則無，原判決依憑乙○○之供述，而認定該具有殺傷力之扣案槍枝為林耕摑持以犯罪，與論理及採證法則並無違背，事實既明，原審未再送鑑定，尚難指為違法。上訴人三人之上訴意旨，並非依據卷內訴訟資料對原判決究竟如何不適用法則或適用不當為具體之指摘，徒憑己見，就原判決已說明事項，或屬原審認事採證職權之適法行使，任意指摘為違法，且為單純事實之爭執，均不得據為第三審上訴之合法理由。甲○○就殺人未遂及乙○○、丙○○之上訴均違背法律上之程式，均應予駁回。又刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之，是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。甲○○對於持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及未經許可持有子彈罪部分，僅於上訴理由稱：對於違反槍砲彈藥刀械管制條例部分之犯罪行為，坦承無異議，願接受法律之處罰云云，並無一語指摘原判決關於此部分有何違背法令，其關於此部分之上訴，違背法令上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年三月六日
最高法院刑事第七庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官韓金秀法官陳晴教法官李錦樑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年三月十二日
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